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4．人权论证的有效策略
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既然目前的人权概念并非普遍有效，我们就需要重新构思人权概念。要论证一个有普遍意义的人权概念，其论证策略就必须把真实世界的所有可能生活考虑在内，以我目前的考虑，这样一组论证策略应该是合适的：
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（1）要定义一个普遍有效的人权概念，就必须把所有可能生活考虑在内，即把各种可能出现的行为策略考虑在内，而不能仅仅代表某种地方生活。
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（2）给定理论T，那么必须考虑T所需的防护能力，或者说，T是否能够承当得起T所带来的可能后果？T是否有能力应付T所可能导致的各种问题？这是个“理论担当问题”。人们对某种观念如此偏爱以至于往往只看到好处而忽视其后果。这个问题也可以看作是一个博弈论问题：理论T相当于给出了一个制度策略，于是就不得不把人们的各种可能的反应策略考虑在内。
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（3）理论T必须获得存在论的支持，即T所承诺的事情必须是真实世界所能够支付的。这是一个“理论兑现问题”。这个问题也很容易被忽视，人们往往只考虑到一个主张是不是“好的”，而没有考虑到所要求的或所承诺的事情是否是真实世界能够支付得起的。事实上，世界所能够支付的“好事情”远没有人们希望的那么多，而且，在很多情况下，人们的各种要求之间互相矛盾或者互相消解，从而减低了世界的支付能力。
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人权理论是一个非常“入世”的理论，因此必须把生活条件以及各种或许出现的可能生活计算在内。这样的“现实理性”论证策略显然比传统的“概念理性”论证策略更为谨慎。试图仅仅在概念演绎中完成合法性论证的传统方法已经变得非常可疑。最典型同时也最有影响的是康德的伦理学论证，它往往被看作是人权的纯正理论基础。康德相信通过对理性自身的分析就可以必然得出普遍道德原理，其主要成果是“绝对命令”的一般公式和“人是目的”的最高价值观。康德的理论分析模式有着严重局限，至少有两个困难：
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（1）理性人假设。这是现代思想的通用假设，假如不把理性原则看作是唯一最高原则，就不可能得出那些康德式结论。可是理性人假设并不符合人的事实，它仅仅表达了人的心智（mind），而没有表达人的心事（heart）。这样的分析模式不仅把人切掉了一半，而且很可能切掉了更重要的一半，因为心事才表达了人们真正想要的东西。正因为拒绝了“心事问题”，康德才能够推出一种单调而无矛盾的道德生活，而丰富多彩可能生活就被省略不计了。现代理性主义论证所以显得干脆利索，就是因为省略了许多本来必须计算在内的因素，也就省略了各种本来不得不考虑的困难。回避了心事问题的理性眼界太小，用来理解人和生活恐怕削足适履。而且，仅就理性人假设而言，康德的道德原则也并非唯一的逻辑结论。从理性人假设出发，至少可以同样合理地推出两个以上不同的甚至互相冲突的结论，就像一个方程有两个合法解。理性人不仅可以推论出康德意义上的一视同仁的“道德人”，也同样可以推论出亚当·斯密意义上的追求个人利益最大化的“经济人”。把理性看作是道德基础，既不可靠也不真实，因为理性出产的未必是道德的，理性可以有助于道德，也同样可以有助于不道德。
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（2）平等原则和个人全权自主原则。康德理论所以对人权理论无比重要，就在于它能够为人权提供合法性论证（justification），特别是证明人权所必须依靠的两个核心假设：平等原则和个人全权自主原则（autonomy，通常译为“自律”，恐怕片面，因为autonomy的核心意义是“自主权”，当然“自主权”包含“自律”）。尽管康德的“绝对命令”逻辑地蕴涵了平等原则和个人全权自主原则［8］，但康德论证却建立在一些隐秘错误之上。康德论证的出发点是“人皆有理性”，但从这个前提推到绝对命令还需要许多步骤。由“人皆有理性”显然推不出“理性原则是唯一或者最高原则”或者“所有事情由理性说了算”。能够满足“人皆有之”这一标准的人性除了心智（mind），还有心事（heart）、潜意识和本能，每一样都有巨大能量去左右人的选择。理性使人具有自由意志，因此，由“人皆有理性”推出个人“自主权”倒是可行的，但仅仅有个人“自主权”还远不足以支持现代伦理或人权，还必须能够推出平等原则。康德由理性的普遍性品格推出平等，这固然是个有想像力的方法，可惜由理性的普遍性原理只能或然地而不可能必然地推出平等原则，而由理性的普遍性原理同样可以或然地推出许多反平等原则——康德的“绝对命令”的弱点就在于此。例如有人可以满足康德标准而同意让“弱肉强食”、“男尊女卑”或者吸毒、偷窃和贪污成为普遍规范，这说明理性不可能控制人的行为局面。由理性普遍性原理不能必然推出平等原则，这一后果非常严重，它甚至将导致个人自主权原则的崩溃，因为，如果没有平等原则去控制个人自主权的限度，个人自由将在失控中无限扩张，个人主义的利益最大化原则将被无限制滥用，而过分扩张的个人自由必定互相否定每个人的自由。
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罗尔斯对康德理论进行了重要的补救。罗尔斯虽然没有挑明理性不能必然推出平等的难题，但从他的努力来看，他显然意识到这个可怕的困难，因此想像了“无知之幕”下的博弈，这个虚构条件虽然事实上不可能（许多人批评这一不切实际的设想），但却差一点就成功解决了康德问题。按照罗尔斯的计算，“无知之幕”使得没有一个理性人愿意冒险，于是就“必然地”都愿意接受一个相对平等原则，以保证即使自己碰巧是弱者也能获得相对平等的照顾。罗尔斯虽巧，但仍然没有能够拯救康德理论，因为仍然存在着类似错误。即使以“无知之幕”作为博弈的初始条件，也仍然存在着同样合理的多个理性解而决非唯一解，至少选择“公正”与选择“平等”是同等理性的解。更严重的挑战是，由于博弈总是反复多次的博弈，“无知之幕”下的选择只是第一回合，接下来的无数回合就很快回复到真实博弈。揭开幕帘之后真相大白，许多人就会不满意“无知之幕”下的制度安排，就总会利用制度不可避免的各种漏洞去解构这个制度，甚至利用各种政治手段去重新选择新的制度。这才是理性原则的必然后果：如果说在“无知之幕”下人们的理性选择倾向于选择平等，那么，当“真相大白”，人们的理性选择就必定有所变化，理性总要根据博弈条件的变化去选择最合适的策略。理性为所有事情服务，无论好事坏事，试图让理性只用于某事而不用于别的，尤其是一种幻想。
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现代哲学家们不断试图为西方人权理论提供哲学论证，但在技术策略上都没有超越康德/罗尔斯水平。例如A．Gewirth，他试图从个人作为“理性的行为者”推出人权的合法性，利用的还是理性的普遍性原则，即在要求自己的权利时就不得不同时把个人权利普遍化。［9］这种论证策略无非重复了康德模式的错误。现代哲学家总是忽视这样的事实：（1）省略掉人性的丰富性，把太多的可能生活忽略不计，这样的理论无法应付各种可能的困难；（2）权利表达的是人们的要求，而人的要求实在太多，世界和生活根本无法支付那么多要求被普遍化的权利，世界和生活会被太多的权利压垮。
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5．天赋人权的危险逻辑
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在温和意义上，权利（rights）是对某些自由或利益的正当要求（justified claims）；在强硬意义上，权利则意味着拥有某些自由或利益的正当资格（justified entitlements）。一种“要求”的目的无非是达到一种“资格”，因此权利的最终意义还是资格。无论哪种意义，权利都有着一个基本的反思性问题，即权利的正当性问题（the rightness of rights）。
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一种资格必须在某个“游戏”中被定义，否则其意义无法确定，因此资格总是有条件的。特定游戏规定了特定资格的限度，对资格的条件限制同时就是使资格成为资格的定义。因此，资格永远具有这样的逻辑结构：
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p具有做x的资格e，当且仅当，p做某事y；
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并且
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p具有做x的资格e，当且仅当，p不做某事z。
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比如说，如果不付钱就不能获得商品；作弊就会被取消比赛或考试资格；犯法就会按法律判刑。在没有成文规则的日常生活中，也存在着自然约定和默认的游戏规则，比如有人品质很差，人们就没有兴趣与他合作，也就实际上把他排除在游戏之外，如此等等。
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天赋人权理论相信，每人生来就平等地拥有一系列权利，这些权利终身无条件拥有，在任何情况下都不可剥夺并且不可让渡。于是人权似乎是超越任何约定或法定游戏的权利，变成了至上的特权。“人权高于一切”这一逻辑意味着人权高于主权、高于法律、高于制度、高于文化，如此等等。无条件的至上性是非常危险的逻辑，因为无条件的权利是对任何价值标准的否定。
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“权利为本”（rights-based）的现代性颠覆了“诸善为本”（virtues-based）的自然传统，把“善者优先”的秩序颠倒为“权利优先”，这不是价值观的变化，而是对任何价值釜底抽薪的消解。列奥·斯特劳斯早已发现这个“现代自然权利论的危机”。自然权利（natural rights，即天赋人权）据说源于“自然法”（natural law）的“自然正当性”（natural right），但由自然正当性变成自然权利是一次偷换性的颠覆，因为自然正当性是以“诸善为本”的，这与自然权利以“权利为本”恰好相反，因此，自然权利反而是“自然不正当”。斯特劳斯认为只要是“权利优先”，就必定导致价值虚无主义，因为只要否定了诸善的优先地位就等于取消了所有价值。［10］价值由诸善所定义，如果权利优先于诸善，权利的正当性又能以什么为根据呢？它或者无根据或是任意的根据。这个列奥·斯特劳斯问题提醒我们：当不再以诸善作为依据，就不再有任何正当性的依据了，因此我们必须面对这样一个惊人的事实：一向冠冕堂皇的人权根本没有价值依据。
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既然超越了善，权利优先原则就必定蕴涵着一个关于权利的悖论：假如对某种自由和利益的要求可以被搞成一种权利，那么任何一种并且所有对自由和利益的要求就都可以按照同样理由被搞成权利，因为，既然权利优先于任何一种善，就不存在任何价值理由去规定哪些要求能或不能被搞成权利。这个悖论将是价值混乱和社会失控的根源，而且已经开始表现在人权的实际发展状况中。通常认为到现在已经发展出三代人权：第一代是政治权利和公民权利；第二代是社会和经济发展权利；第三代是各种文化和不同价值观的权利。目前权利种类已经很多，而且越来越多，权利终将过满为患。权利背后是欲望，欲望无数而且互相冲突，因此权利也互相冲突，而没有一个世界能够支付奇多无比的权利。权利反噬权利是个无法避免的问题，例如第二代人权会削弱或损害第一代人权，而第一代人权则会损害第二代和第三代人权，甚至第二代人权也会损害第三代人权。甚至在西方认为比较保险的第一代人权之中也存在许多互相冲突，而且第一代人权的项目就已经发展得太多以至于社会难以承当。［11］为什么会出现人权的膨胀和失控？究其原因，人权的注册条件太低，几乎就是无条件注册，因此随便什么自由和利益要求都可以被搞成人权，而且各种批评都被认为是“政治不正确”。
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问题还远不止是世界支付不起太多的权利。人权不仅注册条件太低，而且还承诺太高，它承诺了永不剥夺的权利，承诺了成本惊人的权利，这又将导致社会游戏的崩溃。想像一个游戏，如果无论怎么耍赖都不用出局，这个不公正的游戏肯定是可疑的。考虑人权的游戏情况：给定任意一个人无论做什么事情都永远保有不可剥夺的人权，于是，无条件的人权蕴涵着“破坏他人人权的人拥有人权”。根据“破坏他人人权的人拥有人权”这一逻辑，如果某人为了私利去破坏他人的人权，他就等于获得额外奖励，即“为自己利益去破坏他人人权而无损于自己人权”这一奖励。这样不正当的奖励不仅破坏了公正，而且破坏了平等，破坏了人们对善恶是非的正常理解，特别是破坏了人类正常生活所需的博弈环境和博弈条件，因为它在逻辑上蕴涵着：（1）社会的博弈环境相对有利于坏人；（2）人权制度相对有利于破坏他人人权的人；（3）人权社会相对有利于不公正的行为。诸如此类。显然，只要损害公正原则所要求的行为与结果的对称关系（善有善报，恶有恶报），做坏事被惩罚的风险减低，而且惩罚也相当轻微，总之，做坏事的成本变小而收益很大，通过坏事而获利就变成优选策略。天赋人权所以是危险的，就在于它是一条反公正原则。人权所追求的平等、尊重生命、个人自由等等都是可取的，但必须以公正为前提才是可能的，一旦公正原则崩溃，所有其他价值也将如覆巢之卵。
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任何社会都必须以公正原则作为唯一最高原则，否则必定导致价值混乱和社会失控。按照中国哲学理论，乱世会破坏所有好事情，治世虽不能保证所有好事情，但至少有利于某些好事情。任何一种游戏，无论多么简单，都必以公正原则作为游戏的元定理，否则无法进行，即使如棋牌球等娱乐，如果允许作弊、耍赖或违规，游戏马上崩溃。法律更是如此，公正原则是任何法律的正当性和有效性的依据。德沃金指出法律必须以公正原则作为“立法意图”，而立法意图表现在法律的各种元定理中，例如“任何人都不得从其错误行为中获得利益”［12］。现在这个流行人权文化的社会所以还没有崩溃，是因为法律、政治和经济还没有完全为人权所统治，还有许多在现代得以幸存的传统观念，因此社会游戏得以维持。
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可以考虑关于死刑的问题。人权理论认为，死刑是个法律错误，尽管目前法律仍然“有权”处死罪不可赦的罪犯，但从理论上说这是“错上加错”——无非都是杀人。其实死刑确实可以取消，死刑只是极端惩罚的一种形式而已，真正的问题是，我们仍然必须有某种可怕的极端惩罚能够使得犯罪成为得不偿失的错误行为，否则犯罪就会成为优选策略。而按照人权理论的想像，不仅死刑等极端惩罚应该取消，一般的法律惩罚也都应该大大削弱。假如全盘按照人权来制订法律的话，社会必定是坏的，因为如果取消“罪与罚”的对等性就破坏了社会公正，在社会中，坏人坏事就都获得博弈优势，结果必定是扶持坏人去破坏更多人的人权。如果极其残酷的犯罪只得到轻微惩罚，又如何告慰受害人以及受害人亲属？甚至有人认为不仅应该取消死刑，而且因为监狱生活不好而应该减刑，却没有考虑到被杀害的人连生活都没有了，而且受害人的亲人可能一生痛苦。要把貌似多情的无情说成是“进步”和避免“错上加错”恐怕是困难的。而且，现代人权理论连同现代法律都是物质主义的，只看重生命和财产，在很大程度上忽视了命运、心理、情感和精神，因此在衡量对人的伤害上有大量失误，比如残害妇女儿童、拐卖儿童、毁容、制造假药以及有毒食品等等，这些都可能毁掉受害人一生的命运和幸福，而由于没有“杀人”，罪犯往往只得到相对轻微的惩罚，就好像只有“生命”才是重要的，而“一生”的痛苦却不值得计较。关心罪犯的痛苦超过关心受害人的痛苦是一种令人震惊的罪行，在此背后很可能有一种虚伪的宽恕和仁慈的自我表现。可以设想一个“换位检验”：假如一个人自己或者他的至爱之人成为残酷罪行的受害人，他仍然同意人们重视罪犯的痛苦远远超过重视他作为受害人的痛苦，那么他才是真正的人权支持者。即使有人能够通得过这个“换位检验”，我们也有理由怀疑这种不正常情况的普遍性。
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总之，破坏公正原则最后必定导致社会价值崩溃和人心失衡。虽然我们不怀疑天赋人权理论的良好动机，但有理由认为它考虑不周，缺乏理论上的谨慎。
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6．普遍人权的元理论问题
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