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“权利为本”（rights-based）的现代性颠覆了“诸善为本”（virtues-based）的自然传统，把“善者优先”的秩序颠倒为“权利优先”，这不是价值观的变化，而是对任何价值釜底抽薪的消解。列奥·斯特劳斯早已发现这个“现代自然权利论的危机”。自然权利（natural rights，即天赋人权）据说源于“自然法”（natural law）的“自然正当性”（natural right），但由自然正当性变成自然权利是一次偷换性的颠覆，因为自然正当性是以“诸善为本”的，这与自然权利以“权利为本”恰好相反，因此，自然权利反而是“自然不正当”。斯特劳斯认为只要是“权利优先”，就必定导致价值虚无主义，因为只要否定了诸善的优先地位就等于取消了所有价值。［10］价值由诸善所定义，如果权利优先于诸善，权利的正当性又能以什么为根据呢？它或者无根据或是任意的根据。这个列奥·斯特劳斯问题提醒我们：当不再以诸善作为依据，就不再有任何正当性的依据了，因此我们必须面对这样一个惊人的事实：一向冠冕堂皇的人权根本没有价值依据。
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既然超越了善，权利优先原则就必定蕴涵着一个关于权利的悖论：假如对某种自由和利益的要求可以被搞成一种权利，那么任何一种并且所有对自由和利益的要求就都可以按照同样理由被搞成权利，因为，既然权利优先于任何一种善，就不存在任何价值理由去规定哪些要求能或不能被搞成权利。这个悖论将是价值混乱和社会失控的根源，而且已经开始表现在人权的实际发展状况中。通常认为到现在已经发展出三代人权：第一代是政治权利和公民权利；第二代是社会和经济发展权利；第三代是各种文化和不同价值观的权利。目前权利种类已经很多，而且越来越多，权利终将过满为患。权利背后是欲望，欲望无数而且互相冲突，因此权利也互相冲突，而没有一个世界能够支付奇多无比的权利。权利反噬权利是个无法避免的问题，例如第二代人权会削弱或损害第一代人权，而第一代人权则会损害第二代和第三代人权，甚至第二代人权也会损害第三代人权。甚至在西方认为比较保险的第一代人权之中也存在许多互相冲突，而且第一代人权的项目就已经发展得太多以至于社会难以承当。［11］为什么会出现人权的膨胀和失控？究其原因，人权的注册条件太低，几乎就是无条件注册，因此随便什么自由和利益要求都可以被搞成人权，而且各种批评都被认为是“政治不正确”。
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问题还远不止是世界支付不起太多的权利。人权不仅注册条件太低，而且还承诺太高，它承诺了永不剥夺的权利，承诺了成本惊人的权利，这又将导致社会游戏的崩溃。想像一个游戏，如果无论怎么耍赖都不用出局，这个不公正的游戏肯定是可疑的。考虑人权的游戏情况：给定任意一个人无论做什么事情都永远保有不可剥夺的人权，于是，无条件的人权蕴涵着“破坏他人人权的人拥有人权”。根据“破坏他人人权的人拥有人权”这一逻辑，如果某人为了私利去破坏他人的人权，他就等于获得额外奖励，即“为自己利益去破坏他人人权而无损于自己人权”这一奖励。这样不正当的奖励不仅破坏了公正，而且破坏了平等，破坏了人们对善恶是非的正常理解，特别是破坏了人类正常生活所需的博弈环境和博弈条件，因为它在逻辑上蕴涵着：（1）社会的博弈环境相对有利于坏人；（2）人权制度相对有利于破坏他人人权的人；（3）人权社会相对有利于不公正的行为。诸如此类。显然，只要损害公正原则所要求的行为与结果的对称关系（善有善报，恶有恶报），做坏事被惩罚的风险减低，而且惩罚也相当轻微，总之，做坏事的成本变小而收益很大，通过坏事而获利就变成优选策略。天赋人权所以是危险的，就在于它是一条反公正原则。人权所追求的平等、尊重生命、个人自由等等都是可取的，但必须以公正为前提才是可能的，一旦公正原则崩溃，所有其他价值也将如覆巢之卵。
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任何社会都必须以公正原则作为唯一最高原则，否则必定导致价值混乱和社会失控。按照中国哲学理论，乱世会破坏所有好事情，治世虽不能保证所有好事情，但至少有利于某些好事情。任何一种游戏，无论多么简单，都必以公正原则作为游戏的元定理，否则无法进行，即使如棋牌球等娱乐，如果允许作弊、耍赖或违规，游戏马上崩溃。法律更是如此，公正原则是任何法律的正当性和有效性的依据。德沃金指出法律必须以公正原则作为“立法意图”，而立法意图表现在法律的各种元定理中，例如“任何人都不得从其错误行为中获得利益”［12］。现在这个流行人权文化的社会所以还没有崩溃，是因为法律、政治和经济还没有完全为人权所统治，还有许多在现代得以幸存的传统观念，因此社会游戏得以维持。
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可以考虑关于死刑的问题。人权理论认为，死刑是个法律错误，尽管目前法律仍然“有权”处死罪不可赦的罪犯，但从理论上说这是“错上加错”——无非都是杀人。其实死刑确实可以取消，死刑只是极端惩罚的一种形式而已，真正的问题是，我们仍然必须有某种可怕的极端惩罚能够使得犯罪成为得不偿失的错误行为，否则犯罪就会成为优选策略。而按照人权理论的想像，不仅死刑等极端惩罚应该取消，一般的法律惩罚也都应该大大削弱。假如全盘按照人权来制订法律的话，社会必定是坏的，因为如果取消“罪与罚”的对等性就破坏了社会公正，在社会中，坏人坏事就都获得博弈优势，结果必定是扶持坏人去破坏更多人的人权。如果极其残酷的犯罪只得到轻微惩罚，又如何告慰受害人以及受害人亲属？甚至有人认为不仅应该取消死刑，而且因为监狱生活不好而应该减刑，却没有考虑到被杀害的人连生活都没有了，而且受害人的亲人可能一生痛苦。要把貌似多情的无情说成是“进步”和避免“错上加错”恐怕是困难的。而且，现代人权理论连同现代法律都是物质主义的，只看重生命和财产，在很大程度上忽视了命运、心理、情感和精神，因此在衡量对人的伤害上有大量失误，比如残害妇女儿童、拐卖儿童、毁容、制造假药以及有毒食品等等，这些都可能毁掉受害人一生的命运和幸福，而由于没有“杀人”，罪犯往往只得到相对轻微的惩罚，就好像只有“生命”才是重要的，而“一生”的痛苦却不值得计较。关心罪犯的痛苦超过关心受害人的痛苦是一种令人震惊的罪行，在此背后很可能有一种虚伪的宽恕和仁慈的自我表现。可以设想一个“换位检验”：假如一个人自己或者他的至爱之人成为残酷罪行的受害人，他仍然同意人们重视罪犯的痛苦远远超过重视他作为受害人的痛苦，那么他才是真正的人权支持者。即使有人能够通得过这个“换位检验”，我们也有理由怀疑这种不正常情况的普遍性。
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总之，破坏公正原则最后必定导致社会价值崩溃和人心失衡。虽然我们不怀疑天赋人权理论的良好动机，但有理由认为它考虑不周，缺乏理论上的谨慎。
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6．普遍人权的元理论问题
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一种人权观念可以是一个因时因地的政治策略，但如果要成为普遍的价值观念就必须能够通过理论合法性的检查，就是说，任何一种人权理论都需要元理论的支持。为了能够重新思考人权理论的设计，特别需要反思以下几个基础性问题：
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（1）人权的存在论基础
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如果没有他人，就根本不存在人权问题。所以需要人权，就是因为需要处理“我与他人”的关系，因此，“人际关系”，而不是“个人”，才是人权的存在论前提，人权问题必须落实在人际关系上去分析。我们准备选择这样的存在论：关系是存在论基本单位，并且，关系先于个体，人的所有生活问题都必须在这一分析框架中去理解。这与西方以“个体”为存在论基本单位的分析框架完全不同。
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“个体”（individual）意味着“不可再分的单位”，它如果用来指示事物，应该是一个合适的存在论标志，但如果用来指示人，则不能正确表达人的存在性质，而且是对人的非法删节。Individual更适合表达人的身体性存在，却不能表达人的精神性存在。例如，日常语言中可以说到“我的身体”和“我的情感”，但其逻辑语义却完全不同，“我的情感”必须是“及物的”才有意义，在大多数情况下，它的及物性表现为“涉及他人”。这意味着，“我的情感”并不是一个限制在individual之内的事实，而是一个属于人际互动空间的关系性事实。孔子对人有更深入的理解，孔子用仁（二人）来解释人所以为人，其深意就是要在“关系”中去理解人。把人的概念转换为个人概念去分析是一种“存在论偷换”。
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人的存在所以形成最深刻的存在论问题，就在于它突破了普通存在论的一般形式。普通存在论是以物理存在（the physical）作为基本存在形式的，所以存在论就成为“物理学之后”（meta-physical）的研究。西方存在论的这一传统定位是存在论的错误方向。人的存在方式是有意义地“生活”而不是生物学的“活着”，人的存在场域远远溢出在身体之外，人是在与他人的相互关系中被定义的，因此说，关系先于个人，关系之外无个人，关系为实，个人为虚。在关系中，他人始终是优先的，因为他人总是一个多数集合，远大于“我”，而且是“我”的存在环境和条件，相对于“我”，他人总是无限大。他人的存在论优先地位决定了“我”的所有权利都永远是他人的恩赐。“我”并没有因为自由意志就成为所谓的主体，自由意志仅仅表达了“我愿意如此这般”，却不能保证“我可以如此这般”，因为他人不见得允许我如此这般。西方存在论在把“人”偷换成“个人”之后，又进行了二次存在论偷换，把“个人”偷换成“主体”，因此制造了个人自由和个人权利至上地位的幻觉。主体/个人是人造的虚拟存在，它误导了生活。如果要正确使用主体这个概念，就必须理解到“主体总要从属于他人”（to be a subject is to be subject to the others），也就是首先承认“他人”的核心地位。这是以孔子为代表的中国哲学也是列维纳斯哲学的原理。［13］
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以关系存在论为基础，可以看出，权利必须在相互关系中去理解。显然，如果没有他人，或者说不存在某种关系，就无所谓权利。如果与任何他人都没有任何关系，比如鲁宾逊，却要说“我有不被干涉的权利”，这是荒谬而无聊的。因此，人权在本质上要表达的不是个人自由，而是人际关系对个人自由的正当限制，就是说，不可能先界定个人权利而后界定相互责任，而必须先界定相互责任而后才有可能界定个人权利。任何一种权利都存在于“关系”中，而不是事先存在于个人“身上”，这决定了“由责任决定权利”的存在论顺序。这个存在论顺序不可以颠倒，否则后果很严重。
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西方权利理论错误地把存在论的基本单位选定为“个人/主体”，这样就把权利看作是个人存在的一个自然属性。可是显然没有任何证据能够证明个人身上具有这样一个自然属性，甚至从“个人”概念也不能分析地蕴涵权利，即权利无法由“个人”必然推出。假如一定要强行从“个人”推出权利，则要冒很大风险。“个人”身上自然就有的只是欲望、需要和自我中心意识，假如把个人所欲的某些东西说成是对权利的“合法要求”，那么就同样可以把个人所欲的所有东西都说成是对权利的合法要求——因为在“个人”这个分析单位中找不出拒绝把某些欲望变成权利的限制性理由。把“个人”当作权利的分析单位所以是个严重错误，就在于“个人”的存在本身并不包含任何限制性理由。人什么都想要，于是什么都可以被宣称为权利，欲望的膨胀导致权利的膨胀，最后，权利会把生活空间挤爆。人们宣称太多的权利，一种权利就变成了对别的权利的破坏。现代人过度迷恋权利，以至于忽视权利无限扩张所导致的社会困难。不断扩张的私人空间必定侵犯别人的私人空间，甚至侵犯公共空间，从而形成权利反对权利的局面。“我”的权利意味着他人的责任，权利太容易被“宣称”，而责任很难落实，实的跟不上虚的，有限责任能力无法支付无限扩张的权利。
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因此，我们有理由修正人权的存在论基础，把“关系”看作是权利的存在形式，于是，权利的合法性不再落实在个人身上，而是落实在关系中。权利是他人所承认的责任的对应形式，如果没有他人的承认，权利就没有合法性。由于他人总是试图避免责任，于是，权利总是博弈的结果，而正当的权利就是公正博弈的结果。以上我们证明了，由于“个人”由其本身无法证明他所宣称的权利的正当性，因此只能在“关系”中去定位权利的正当性。
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（2）人的概念
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人的概念支配着人权的意义，因此必须选择一个能够最充分表达人性的概念。
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既然西方强调“天赋的”人权，所默认的人的概念就只能是生理学意义上的人，只要生理上是人，就拥有无条件的人权。把人的自然属性说成人权的理由，这意味着权利只与“是”（is）有关而与“行为”（do）无关。用自然身份兑换社会权利，这无论如何是相当奇怪的，因为自然界不存在权利这件事情，权利是社会游戏的一个因素。假如自然身份与社会权利之间可以有跨界兑换关系，权利的应用领域就会被扩大到失控的地步。许多主张动物权利的人，如T．Regan和P．Singer等，就看准了生理人概念界限不清的问题，因此宣称权利应该扩展到许多高级动物上［14］，因为它们也有相当的智力、感受和意识水平，而在动物和人的意识水平之间并没有清楚的界限（令人尴尬的是，许多高级动物与人的智力差距还不及人之间的智力差距那么大）。甚至在Singer看来，“人”这个概念没有太大意义，意识水平才是定义高级存在的标准。有趣的是，动物权利虽是个混乱的问题，但它却是从人权推出的结果，可见人权概念是个混乱之源。
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人的概念只有能够表达出人的独特价值才是有意义的，只有道德才能表明人的行为的特殊意义，才能表达属于人的独特生活问题。显然，人的概念只能是“道德人”而不是“生理人”。建立在生理概念上的人权理论不仅缺乏道德意义甚至破坏道德，最终将破坏人的概念。生理人只能表明人的自然行为，却不可能表达社会行为，以自然行为而要求获得人权这样的社会报酬，显然不合逻辑。如果一定坚持这样的逻辑，混乱和困难还在后头，不仅是动物，将来还会有生物学创造的各种怪人，还有特别像人的机器人，诸如此类。显然，对于人权理论，有效的人的概念只能是道德人。
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既然由自然属性推不出道德，那么，在人权问题上，“人”不构成理由，“做人”才是个有效变数。按照我的“可能生活”理论，对于人来说，一般存在论的“存在”（to be）是一个错误的分析形式，正确的形式应该是“因义而在”（to be meant to be）这一扩充形式。［15］这一改革的基本理由是，对于人来说，一个人是人，这其中“是”（to be）的意义无法由“是”来表现，或者说，存在本身（to be）不是存在的一个值（value），而必须在“做”（to do）中去实现，“做”成为“是”的意义明证（evidence），因此，存在无非做事（to be is to do）。这一存在论的新公式表明了人的存在因其化成行为而获得意义，因此，德性是定义“人”的概念所必需的条件。对于德性（virtues），可以有这样的客观判断指标：如果无论你是否具有品质v，你都愿意与具有v的人进行合作，或者，如果别人具有v，那么你也愿意自己具有v，那么v就是一种值得追求的德性。正因为人有德性，因此人这个概念才具有识别特征。
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把人的概念标准降低到生物学指标，这不是博爱，而是对人的行为价值的彻底贬值，是在否定人的德行和高尚努力。假如人们不再需要追求高尚品质，就能永远无偿地享受所有权利，人类的优秀品德和道德行为就一钱不值了，其荒谬和危险性就像不管学习好坏人人都得优，或者无论是否劳动人人都得同样报酬。如果社会如此不公，人们迟早会发现最佳策略就是去做自私无耻的人。人本身不是目的，但人必须有人的目的。人是做成的，而不是本然的（a man does rather than is），在自然上“是”一个人不等于在道德上“做成”一个人。选择“道德人”作为人的概念，意义在于，只有把人的概念与美德联系起来，与人类社会所需要的优秀价值联系起来，才能够使人的概念具有分量。缺德的人在生理上与道德人是同类，但在伦理上却是异类。如果抹杀这一基本差别，把人的概念落实在人的自然存在上，通过这样抹平价值去达到的只能是劣平等，这种向低看齐的现代主义平等决不是一个好社会的理念。只有以道德人概念为基础才能形成向高看齐的优平等。
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（3）公正原则的优先性
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假如给定一个游戏的意图是非合作博弈，那么它的基本假设就将包括理性原则，个人利益最大化以及风险规避。但如果给定一个以合作为意图的游戏，它的基本配置就将是理性原则，公正原则，美德原则以及共同利益最大化（合作比不合作所需的条件组合要复杂得多）。游戏意图还决定了游戏的“形势”：假如意图是非合作，那么“个人”在该游戏中占有优先地位，人们将先考虑个人自由最大化，然后再考虑不得已的限制，也就是以“个人”为主导去规定“关系”；假如意图是合作，那么“关系”就占有优先地位，人们将先考虑最好的可能关系，然后再考虑个人能够保留的自由，即以“关系”为主导去规定“个人”。人们总是希望生活游戏能够同时兼备公正、自由和平等这些性质，但对公正、自由和平等的重要性排序存在不同偏好，因此我们需要从技术上去分析什么样的排序能够保证所有价值都得到满足。
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现在来分析人权游戏。西方承认的人权体系主要强调个人生命、私有财产和个人自由（特别是政治自由）。以个人为本的权利体系的第一价值是自由，其次是平等。自由和平等不仅压倒了公正，而且修改了公正的本义，现代理论往往以自由和平等去解释公正，结果挤掉了公正的本来意义，把公正变成自由和平等的一种组合方式，这样就实际上取消了公正，从而造成许多自毁性隐患。权利意味着个人的自由主权空间。个人自由空间的边界在哪里？这是个问题。既然公正不被看作是最高判断原则，权利界定就没有普遍标准，这使得主体间永远是个是非之地，就像国际间永远是个是非之地。
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从个人出发去解决个人边疆问题的现代方法是理性谈判，哈贝马斯就寄希望于商谈理性能够克服个人理性的缺点，他相信通过理性对话最后总能够达成互相理解从而形成一致意见。哈贝马斯虽然看到了理性互动能够最大限度地发挥理性的潜力，但他忽视了“互相接受”这个必要环节，于是，“对话，理解，接受，一致意见”这个必要流程被简化为“对话，理解，一致意见”，问题是，从理解推不出一致意见。［16］如果不能解决“接受”问题，哈贝马斯方案所能达到的最大限度的理性成就至多相当于程序公正（形式公正），而不可能达到实质公正，也就无法解决任何实质性问题，比如说，根据什么标准来规定价值以及价值排序的问题，或者，根据什么标准来选择人权项目以及这些项目排序的问题。由于形式公正无法保证实质公正，因此公正一直是个没有完成的问题，也就不能解决权利的正当性问题。显然，如果坚持自由和平等的优先地位，就等于否定了公正，也就很难形成合作，而一个缺乏公正合作的游戏将反过来损害自由和平等。
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