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制度是如何形成的（增订版） 七
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也许正是婚姻作为社会制度与满足现代个体需要之间的紧张，才使现代人往往陷于困境，乃至有了“不谈爱情”、“懒得离婚”（借用两部小说的题名）的现象。但是，我想说的，并不是要慎重对待婚姻。作为一个法律人，我想说的首先是婚姻制度涉及社会问题的广泛性，以及制度设计结果的未可确定。我们讨论婚姻制度，并不是讨论该如何处理某一对相爱的恋人或反目的夫妻，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且期待人们普遍接受的制度。这就很难有一种绝对意义上的最好的制度，尽管一个制度的1%的弊端对某个个体来说有可能是100%的弊端。
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因此，第二，关于婚姻法的讨论就不能停留在道德直觉的评判，甚或变成对原则的意识形态争论。我们应当更多考虑当代自然科学和社会科学的研究成果，考虑到一切可能的后果。不能从尼采一贯批判的那个虚构的“无知无欲的”个体出发，忘记了在很大程度上人受制于生物性，我们无法彻底摆脱的现实的社会物质生活条件，一句话，无法摆脱我们得以成为现在这个样的那个“存在”。我们不能仅仅凭着荷尔蒙激励出来的感觉，凭着已经某种程度意识形态化的“爱情婚姻”理念，凭着一些煽情的或浪漫化的文学故事，凭着本来同一定条件相联系但为了表述便利而抽象了的法律概念原则来设计婚姻制度。法律制度总是要求能够精细操作，而不能用诸如“夫妻有相互忠诚的义务”这样的很难操作或操作起来容易出纰漏的道德话语构建一些应然要求。
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第三，我们考虑的是中国的婚姻制度，因此还必须对，市场经济条件下，中国社会总体的发展趋势作一个判断。中国目前城市地区的妇女独立程度，在我看来，是中国过去30年计划经济条件下社会福利体制的一个组成部分。我不敢说，随着市场经济发展，这种福利会消失；但从目前的种种迹象来看，例如妇女就业难、特别是下岗再就业难，很有可能这种福利在城市地区也会逐步弱化；至少在一段时间内，妇女有可能在经济上、事业上处于一种相对不利的地位，她们对于男子的经济依赖有可能被迫增加。我们的婚姻家庭法、离婚制度对这些可能发生但未必发生的社会条件必须有所准备。坚持离婚感情破裂原则，而不是采取一方想离就离的原则，或许是对妇女权益的一种更好保护；至少在一定程度上，会使她们在离婚“侃价”时处于一种相对有利的地位。
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第四，必须看到，目前参加离婚原则讨论的人大都和我一样，是知识分子，这意味着他/她们有着比较高、比较稳定、比较有保障的社会地位和收入。[45]这些人，无论男女，往往更多强调人格尊严、自由、独立。但这在很大程度上并非如同我们想象，是因为他/她有了新的观念和思想，而是由他/她已经拥有的社会、经济地位保证、支撑甚至要求的。但社会中绝大多数离异男女都没有这些人同样的社会保障以及相应的自主性。因此，当像我们这些人似乎以社会利益为重讨论问题时，社会位置也许会使我们的视野有所遮蔽，常常以自身作为范本，而没有更多从普通人的视角来看婚姻问题。我们的社会存在限制了我们。
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与这一点相关的，我发现，参与这一讨论的还几乎都是中青年，都是性欲正在当年的人，而且可以推定，更多是男子；[46]这一群体显然更容易将性和基于性的感情当成是婚姻的主要甚至唯一的东西，而忘记那些已经基本没有性爱但相濡以沫的老年夫妻。我并不想在此扮演一个“大众”的代言人，以获取道德的优越，不像那些以“网民”调查代表“大众”呼声的人。事实上，每个人最终都只能从自己的感受出发，都无法真正体会他人的感受和判断。但是，在这个社会中，我们还是可以观察、倾听和感受。如果不是过分脱离实际，那么我们就应当留心一下社会中人们以自己的日常行为对这类问题做出的“投票”，想一想并试图理解为什么社会上普通人往往会更多谴责“陈世美”现象，谴责的究竟是什么，为什么嘲弄“男人有钱就变坏，女人变坏就有钱”。其中当然有许多人云亦云，许多在一般层面发言的人也的确不了解某个脚指头对于那只鞋的感受；但是，我们至少要有一颗平常人的心，要有一种起码的倾听愿望。如果总是从基于我们的社会位置而接受的永远正确的原则出发，也许关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。
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我们需要用一种更务实、更冷静，有时也许会被人认为有点“冷酷”的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭。
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1998年10月5日初稿，10月28日二稿于北大蔚秀园
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[1] 原文以“‘酷’一点”为题载于《读书》1999年第1期。
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[2] Friedrich Nietzsche, The Will to Power, trans, by Walter Kaufmann and R. J.Hollingdale, ed. by Wlater Kaufmann, Vintage Books, 1967, n. 732, p. 387.
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[3] 如果作恰当的理解，这话其实并不错。但许多人在理解这话时有两个可能相关的错误，一是将基础理解为唯一的因素，二是将基础这个隐喻作一种实体化的理解，因此基础不存在，其他也就不考虑了，这实际还是把感情作为唯一的因素。
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[4] 恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》卷4，人民出版社，1972年，页78。
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[5] 安德列·比尔基埃等主编：《家庭史，现代化的冲击》，袁树仁等译，三联书店，1998年，页571。
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[6] 恩格斯，同前注3，页77。
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[7] “启蒙运动发现了自由也发明了规训”。Michel Foucault, Discipline and Punish,the Birth of the Prison, Vintage Books, 1978, p. 222。
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[8] 费孝通：《生育制度》，《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。
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[9] 其实是本能，并非主观的意图，因此“希望”这个词是错误的；但没有更合适的表达。
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[10] David M. Buss, “Sex Differences in Human Mate Preferences: Evolutionary Hypotheses Tested in 37 Cultures,” 12 Behavioral and Brain Sciences 1 (1989); Gwen J.Broude, “Extramarital sex Norms in Cross-Cultural Perspective,” 15 Behavior Science Research181, (1980)；均转引自，Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992, p. 93, n. 17。
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[11] Posner，Sex and Reason，同上注，p. 91 。
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[12] 费孝通：《生育制度》，同前注7，页100-101。
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[13] 经济学上的分析，参见，加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店，1993年，特别是第11章。
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[14] 有关生物学研究的介绍，请看，Posner, Sex and Reason，同前注8，特别是第4章；经济学的论证，请看，贝克尔：《人类行为的经济分析》，同前注12。
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[15] 另外两件是“幼年丧父”和“中年丧偶”；同样与这里讨论的问题有关。前一件表明在没有社会养育孩子体制的传统社会中，一个人幼年失去父亲（无论是死亡还是离家出走）是何等不幸。中年丧偶，无论对男子女子来说都是不幸，这里不仅有失去伴侣的痛苦，而且由于种种原因，失侣者可能都难以再婚（对于男子，可能是财力上的，对于女子，则可能有更多的禁忌），而这时抚养孩子特别需要“帮手”。而如果是从女人的角度看，这种失去伴侣的不幸则尤为深重，“孤儿寡母”在传统中国社会中几乎就是不幸的同义词。
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[16] 参见，Posner, Sex and Reason，同前注9，页47以及注14。
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[17] “七出三不去”是中国古代解除婚姻的基本制度。七出者为，不顺父母、无子、淫乱、恶疾、嫉妒、多口舌和窃盗；三不去者为，有所娶无所归、同更三年丧和先贫贱后富贵。瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，页124-128。
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