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[37] 例如，有研究发现，离异家庭的孩子长大后有更高的离婚或分居率，Hollowell Pope and Charles W. Mueller, “The Intergenerational Transmission of Marital Instability
:Comparisons by Race and Sex,” Journal of Social Issues 32，1976；关于离异家庭孩子的违法和心理问题的综述，请看，Karen Willkinson, “The Broken Family and Juvenile Delinquency: Scientific Explanation or Ideology?” 21 Social Problems 726 (1974)；又请看，E. Mavis Hetherington and Josephine D. Arasteh eds, The Impact of Divorce, Single Parenting,and Stepparenting on Children, Lawrence Erlbaum Associates, Publishers, 1988, esp. pt.3。尽管为大多数人相信，但这一点未必能够成立。首先，有学者研究了完整家庭、单亲家庭、再婚家庭和复婚家庭的子女，发现离婚家庭子女与完整家庭的子女基本上没有什么区别；甚至有学者研究认为离婚家庭的子女在个性发展上比完整家庭子女的个性发展，更为充分，更少颓废和失足的可能（曾毅：《中国80年代离婚研究》，同前注24，页168）。但最重要的是，即使离婚家庭的孩子麻烦多，也不能排除其中的遗传因素；最新的经验研究否定了问题儿童是家庭教育不好的观点，而认为与基因遗传有关。请看，Will Iredale, “Family Squabbles: Science Says It’s All in Our Genes”, The Sunday Times, February 4, 2007 (http://www.timesonline.co.uk/tol/news/uk/article1329143.ece)。
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[38] Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, 1996, p. 96.
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[39] 与此相关的另一个“五四”创造的神话是，结婚越自由，婚姻越幸福，个体的所谓的“婚姻质量”越高。然而，新近北京地区的一个社会调查发现，尽管人们公认过去的四十年间人们的婚恋自由度越来越高，并且确实择偶标准有了相当的变化，但是过去四十年“不同年代结婚的夫妻对其目前的婚姻和爱情的满意程度却不存在差异。不同年代结婚的夫妻中，大约都有20%以上的人对目前的婚姻生活‘非常满意’，50%以上的人‘比较满意’，20%以上的人‘一般’，表示‘不满意’或‘很不满意’的人不到5%。”见金磊、魏华：“昨天与今天我们的爱有什么不同？”，《北京青年报》，1999年2月24日，版8（据称，“本次调查，采用严格的多阶段概率抽样、入户面访的形式进行，在北京城区40个居民区的家庭中抽取18至65岁的北京居民，共获得795个有效样本。调查结果可以推论到北京城8区18至65岁的北京居民总样，最大抽样误差不超过2%）。这一点，实际上，费孝通先生早就在《生育制度》中尖锐指出了。费孝通先生的经验是20世纪30-40年代，是对“五四”之前的婚姻的评论。因此，如果婚姻自由度的增加在总体上没有增加婚姻的幸福，那么这就意味着，“五四”的这个神话是虚妄的；或者说，“五四”时期文学塑造的那个先前婚姻不自由的中国是一个为了证明“五四”之正确而虚构的现实。并且，由于80年代以来结婚离婚再结婚的夫妻按比例要高于此前结婚离婚再婚的夫妻（尽管该文没有提及这一点，但完全可能），因此这个研究甚至暗示：离婚自由在总体上也没有改善婚姻质量。但这还需要进一步的研究。
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[40] 有关的详细论证，请看Posner, Sex and Reason，同前注9，特别是第9章。
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[41] 转引自曾毅：《中国80年代离婚研究》，同前注25，页116表9.2。
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[42] 这就是契约必须信守成为一个社会生活的基本原则最重要的功能和理由，通过这种先定约束，人们可以更好地安排自己的活动，进而创造财富。有关的先定约束的讨论，请参看，斯蒂芬·霍姆斯：“先定约束与民主的悖论”，埃尔斯特、斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，三联书店，1987年。
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[43] 有关的论述，请看，Posner, Sex and Reason，同前注9，第9章。
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[44] 例如，美国学者对无过错离婚的经济学研究发现，这一变革本身并没有增加美国的离婚率，请看，H. Elizabeth Peters, “Marriage and Divorce: Informational Constraints and Private Contracting,” 76 American Economic Review 437 (1986)。这一点似乎与我们的“常识”相悖，但是从理论上看，这与科斯定理——只要交易费用低，法律对权利和责任的分配就不大可能对资源配置有重大影响——是一致的。事实上，中国的几次离婚高潮都更多是人口流动的结果，是社会变动的结果，而不是离婚原则变动的结果。离婚原则的变动仅仅改变了离婚的难易程度，改变了离婚双方“侃价”时的相对位置以及由此而来的有形财富分配而已，而这才是婚姻法修改更应当考虑的因素。
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[45] 例如，目前报纸上绝大多数所谓基于民意调查的讨论，根据都是零点-搜狐网上调查系统（http://www.sohoo.com.cn）1998年9月下旬进行的一次网上调查，共有7852人参加了调查。但是，若是以这个调查作为民意的代表取样，显然太离谱了。可以推定，参加网上调查的绝大多数都至少是大学以上文化程度，工资或家庭条件比较或相当优越，并且更多是中青年男子（因此性欲更强）。若是以此作为“人民”或“大众”的代表，即使不算是强奸民意，那也至少是忘记了“沉默的大多数”。有关数据的分析，请看，“大众评说《婚姻法（草案）》”，《长江日报》，1998年10月23日，版3。
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[46] “大众评说《婚姻法（草案）》”，同上。
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制度是如何形成的（增订版） 我和你深深嵌在这个世界之中[1]——从戴安娜之死说起
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一切都四散了，再也保不住中心……
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——叶芝·《基督重临》
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1997年8月30日午夜，备受公众和传媒（或者应改为传媒和公众？这是一个问题）关注的英国王妃戴安娜魂断巴黎；[2]一个星期之后，英国举行了据称是继丘吉尔之后20世纪最隆重的葬礼。备享哀荣之后，戴安娜的灵魂将得到安息。然而她身后的这个世界却仍为她和她的死不安，以至于远在东方的《天涯》杂志为此要编发一个专题，以至于我这个只能算知道戴安娜名字的法律教授也居然开“机”，而不是提笔，为她的死写下这篇并不仅仅关涉法律的短文。
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制度是如何形成的（增订版） 一
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许多人将戴安娜之死归罪于传媒；戴安娜之兄查尔斯·斯潘塞更明确指责报界手上有戴安娜的血。但是，这种情绪化语言不应影响我们对这一不幸事件本身的考察，以至于走进了语言构建的迷宫。只要仔细看一看有关报道，就会发现，即使是那几位追逐戴安娜的摄影记者，也没有造成戴安娜的死亡，最多只是引发戴安娜死亡的因素之一。司机体内的过度酒精（超过“正常”范围三倍多），超高速行车（时速160公里），以及死者未系安全带（唯一系了安全带的保镖活了下来），我想，如果不为感情迷惑，任何人都可以判断，这些才是造成车毁人亡的真正的和最根本的原因。酒后驾车和不系安全带与“狗仔队”的追踪毫无关系，却为法律甚或现代公共道德所不容；高速行车也许与试图摆脱记者有关，但这也不足以构成在市区违章超高速行车的一个充分理由或借口；毕竟，可厌的狗仔队的亮闪闪镜头并不是匪徒的黑洞洞枪口。因此，就戴安娜之死而言，我认为，承担主要责任的应当是酗酒的司机，以及要求或至少默许了（对于这一点，我们也许永远无法知晓）高速行车的多迪和戴安娜。说记者杀死了戴安娜，如果不是非常不公平，那也是一种修辞。事实上，法国警方也仅仅宣布对这些记者是否构成“非故意杀人”或“见死不救”进行调查，至于能否提出指控，即使提出指控后能否最后认定，都还是问题。如果事实真的大致如新闻报道所言（我的判断还是将不幸地取决于传媒），那么，我敢预言，对这些记者将不了了之；他们最多只会受到一些象征性的处罚。[3]
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我并不试图为这几位摄影记者开脱责任。就这一事件而言，他们确有“责任”。他们的令戴安娜讨厌但难以逃避和躲藏的镜头；车祸发生后他们没有首先救人（尽管这仍并不一定是他们的法律责任，而只是作为一个普通人的道德责任，因此不是强制性的），却抢着拍摄可供发表赚钱的照片；他们甚至可能妨碍了救援人员的及时救助；这些也许都是他们应承担的责任，甚至应当受到某种行政和/或职业的惩处。但这都不是对戴安娜之死的法律责任。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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如果上述分析成立，那么，我们就要问一问，为什么人们会谴责这些记者，甚至称传媒杀死了戴安娜，称他们或它们对戴安娜之死负有法律和道德的责任？而与此同时，却没有任何人称这些记者要对司机和多迪之死承担责任？公众为什么会有这种明显的厚此薄彼？又为什么会对上一节所述的、明显于他/她们眼前的“事实”视而不见？
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显然，我只能结论说，公众谴责传媒并不是因为它造成了戴安娜之死——尽管是因为戴安娜之死。只有在这一点上，我们才可以看到公众对传媒的谴责何以可能。
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