1702680360
1702680361
指出这一点，并不是我出尔反尔；相反，是对本文核心观点的强调和补充。
1702680362
1702680363
[1] 原载于《读书》1997年第2期。
1702680364
1702680365
[2] 《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年，页23。
1702680366
1702680367
[3] 转引自，维特根斯坦：《哲学研究》，汤潮、范光棣译，三联书店，1992年，页6。
1702680368
1702680369
[4] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年，页40。Beccaria, On Crime and Punishment, trans. by Henry Paolucci, Bobbs-Merrill, 1963。
1702680370
1702680371
[5] 费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，岑麒祥、叶蜚声校注，商务印书馆，1980年，特别是第2章；又请参见，维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维杭校，商务印书馆，1996年。
1702680372
1702680373
[6] 这就意味着一个证据的证据力并不是自然而然的，而是与听取证据的人的判断有关的，与他或她的知识以及支撑其判断的特定时期的社会文化标准有关。“铁证如山”，从这个角度看，只是一个修辞的说法。这个问题很大，涉及问题也很多，我将另著文讨论（“窦娥的悲剧——传统司法中的政局问题”，《中国社会科学》，2005年第2期）。
1702680374
1702680375
1702680376
1702680377
1702680379
制度是如何形成的（增订版） 制度是如何形成的？[1]——关于马伯利诉麦迪逊案的故事[2]
1702680380
1702680381
有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。
1702680382
1702680383
——民谣
1702680384
1702680385
在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。
1702680386
1702680387
1702680388
1702680389
1702680390
制度是如何形成的（增订版） 一
1702680391
1702680392
1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。约翰·马歇尔，虽已就任联邦最高法院首席大法官一个多月却仍担任国务卿，正忙着给一些法官委任状加盖国务院的大印。[3]三天前国会通过法律创设了这些法官职位，昨日总统提名，今天白天参议院刚刚批准这些具体的法官人选。
1702680393
1702680394
作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党（此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证）领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为战略撤退部属中的一步，马歇尔必须赶在午夜前送出这些委任状。
1702680395
1702680396
总体战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官埃思沃斯（Oliver Ellsworth）因身体不佳辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他年轻力壮的（时年45岁）国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的联邦法院系统进行了重大调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高层政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，每个地区也增设一名检察官和一名联邦执法官；最后，还将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。[4]后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，由于这一任期将跨越下一届总统的四年任期，因此杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人纷纷就任了新设官职；其中，治安法官人选是亚当斯离职前一天提名，离职当天参议院才批准的。但所有的委任状都必须于当天午夜前由国务院封玺之后送出。否则，这批没有“执照”的联邦党人法官将无法履行党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新老总统交接之夜，同时担任着国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。委任状送达之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法院法官的詹姆斯·马歇尔。
1702680397
1702680398
一切都已准备停当，一个意外却打乱了撤退中联邦党人的如意算盘——詹姆斯未能将全部法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状滞留在国务院内。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺，得知消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝送达这些已经签署封印的委任状，而是将之“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。[5]与此同时，共和党人主导的新国会立即引入新法案，于1802年3月8日成功废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院挑战国会的这一行动，新国会进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。[6]
1702680399
1702680400
未能收到委任状的威廉·马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他送达委任状。与此同时，联邦党人也在巡回法院针对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。
1702680401
1702680402
1702680403
1702680404
1702680405
制度是如何形成的（增订版） 二
1702680406
1702680407
马歇尔大法官面临的局面非常微妙，也非常棘手。他很想利用这个机会来教训教训杰弗逊总统和共和党人；同时为了使联邦党人真正有效利用司法对抗共和党控制的国会和总统，也必须提高最高法院的权威。然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为“既无钱又无剑”[7]的最高法院的权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。此前，马歇尔曾将马伯利的请求转递麦迪逊，要求麦氏给予答辩，但麦迪逊毫不理睬。因此，即使最高法院作出判决，麦迪逊还会置若罔闻。这样一来，不仅判决毫无用处，更重要的是会“偷鸡不成反蚀把米”——马歇尔个人的以及最高法院的权威都会进一步降低。但如果为避免这一尴尬而谢绝审理这些案件，则意味着——至少在他人看来——马歇尔在共和党人猖狂的“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院会同样的灰溜溜。干还是不干（To be or not to be），这是一个哈姆雷特式的问题，甚至更为哈姆雷特，因为无论干不干都会是输家。
1702680408
1702680409
“沧海横流，方显出英雄本色”，马歇尔决心在一个看来必败的战役中打一场成功的战斗。他选择了马伯利诉麦迪逊一案进行反击（在另一案中，马歇尔放弃了，等于认定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪[8]）。在该案判决中，马歇尔狡猾地（不带贬义）将问题概括为三个：（1）马伯利是否有权获得委任状；（2）如果马伯利的权利被违反了，法律上可以有什么救济；以及（3）如果法律上可以给予救济，可否由最高法院发出训令。在这份长达27页的判决书中，马歇尔用了整整20页对前两个问题做出了肯定的回答。[9]但是，从逻辑上看，说麦迪逊违法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪逊纠正自己的违法。问题的关键因此系于，联邦法院有没有权力向麦迪逊发出训令？
[
上一页 ]
[ :1.70268036e+09 ]
[
下一页 ]