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也正因此，我认为，许多美国学者或多或少夸大了马伯利一案对司法审查制度形成的意义。[23]首先，若精细一点，会发现，此案仅宣告“确定法律规定的含义断然（emphatically）是司法部门的领地和责任”，马歇尔从来没有说这只属于（exclusively）司法的领地和责任，更没有宣布司法的判断要高于政府其他部门的判断；[24]这些明明白白的模糊表明了马歇尔的政治天才和修辞天才。其次，从严格意义上看，在马伯利一案中只是发生了司法审查的事件，为这种审查提出了某些理由，并在一定程度上为此后司法机关审查国会立法的合法性铺了路。但它创造的仅仅是一种可能性，而不是必定性。[25]一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人遵循且必须遵循时才成为制度。从抽象层面上看，马伯利一案并没有决定后来者必须遵循它；在习惯于关注实体问题的普通人看来，马伯利判决中最重要、最直接的问题是最高法院的管辖或马伯利能否获得委任状，因此它不必定解释为司法审查的先例。事实上，当时无论杰弗逊总统还是联邦党人都没关心此案宣告的国会立法违宪的判断，而和普通人一样，他们都更关心马歇尔对总统不送达委任状的批评；[26]此后的三十余年间，首席大法官马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查；[27]而且据一些美国宪法学者的研究，在此后相当长的时间内，马伯利判决的这一深远意义也一直为人们遗忘或忽略。[28]直到1857年，在声名狼藉的德里德·斯考特一案中，[29]联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法。然而，这一次，联邦最高法院否决的是一个与废除奴隶制有关的立法（《密苏里和约》），并因此——用一些美国法律史学家的夸张语言来说——引发了美国南北内战。只是到这时，司法审查作为一种制度、一个原则才可以说真正确立。在这个意义上，制度是后来者构建的，而不是“先行者”创造的。马伯利案的先例意义——借用钱钟书先生的话来说——是事后追认的，“仿佛野孩子认父母，暴发户造家谱，或封建皇朝的大官僚诰赠三代祖宗”。[30]这种不限于文学或法学领域内的普遍现象表明，在诉诸和认同传统之中实际隐藏的是诉诸者和认同者自身的强烈创造欲望和能力。
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由此，我们还可以看到，即使一个总体上说来是有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好处没有缺点的制度。一个制度并不仅仅因为它是制度，就不会在具体问题上，有时甚至是重大历史判断上出错。司法审查并没有使马伯利获得法律救济；而德里德·斯考特案宣布废除奴隶制的国会立法违宪，更表明司法审查制度有时——而不仅仅如同我们习惯想象的，只是在出了坏人或好人不当使用时——也会阻碍正当且必要的社会、政治变革。[31]但是，我们评价一个制度无论如何不能以个别事件的实质性对错为标准，而要做出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中进行的。这也表明，社会在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度。
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尽管容易为人误解，本文的目的其实不是贬低美国的司法审查制度，而只是通过考察历史来展现制度实际是如何发生的。当我说制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时，这并不意味着制度形成完全是随机的，无需任何条件的。马伯利案之所以可能成为司法审查制度的开端，显然有多种社会的因素，包括有法学家、法律家的职业努力。美国当时的社会经济发展都要求一个更强有力的联邦政府（美国宪法就是对此的一个回应）和联邦最高法院，在这个意义上，司法选择得以确立是一种社会的公共选择；英美法形成的遵循先例传统对这一制度确立意义重大，在这个意义上，司法审查又是传统的产物；美国当时各派都具有相当的政治力量以及基于这种力量对比才出现了妥协，在这个意义上，制度的确立是一种政治力量对比的产物；马歇尔此后长达30余年担任首席大法官并精心呵护最高法院的权威，在这个意义上，司法审查又是司法人员稳定、自律和司法经验积累的产物；以及后代法官能从特定视角将马伯利案件开掘出来，赋予其司法审查的意义，最终将之完全变成自己的专属区，在这个意义上，司法审查又是后代法官慧眼和持续努力的再创造。当然还有其他一些我们可以想到的，或我们今天的想象力也无法触及的因素。所有这一切，构成了一个制约着但并非决定了河水流向的河床，而水流的冲刷也将不断地改变着河床。但是，还必须指出，所有这些构成性因素只是在我们今天回头之际才能辨识和理解，判定其为一种必然；而在现实生活中，由于人必须且总是向前生活，因此，历史究竟如何发展，究竟会形成什么样的制度，又会如何形成，所有这类问题，对于身在此山中的愿意思考并具有一点反思能力的当代人来说，大约总有某种无能为力甚至是荒谬之感。
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这并不必然得出我们只能且应当无所作为的结论。正如同这个司法审查制度的故事所例证的，促使人们采取具体行动的更多是他在当下情境中产生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在对遥远的未来予以总体反思后的选择；相反，理性只是这种欲求、这种激情的奴隶。[32]因此，即使从历史的角度看来似乎是必然的事物，我们也无法否认个体的创造；更无法否认后来者对于传统的重新构建。当年，最高法院的第一任首席大法官杰伊在任期内就无所事事，宁肯辞职到国外当大使；1800年亚当斯又希望杰伊再度出山，杰伊再次拒绝了这个“鸡肋”，亚当斯是不得已才提名马歇尔出任首席大法官的。[33]而杰伊并非等闲人物，作为《联邦党人文集》的三名作者之一，1800年联邦党人的总统候选人之一，他在美国政治法律思想史中的地位和在美国宪法创制过程中的作用甚至超过了马歇尔。然而，只是到了马歇尔法院，在马歇尔手中，才出现了马伯利诉麦迪逊，才出现了麦克洛诉马里兰州[34]等一系列对美国宪政意义极其深远的伟大判决。最后，即使从以上对马伯利案的剖析，我们也足以领略马歇尔大法官个人的政治判断、机警、不带贬义的狡猾和分寸感，以及他对司法技术的娴熟且创造性的运用，所有这些个人性因素在制度发生和形成中的作用都不容忽视。而这一切因素，我想，即使马歇尔本人也未必能够清楚意识。
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而且，即使意识到了，就一定能够超越甚或是把握吗？
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1997年6月7日于北大蔚秀园寓所
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[1] 原载于《比较法研究》1998年第1期。
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[2] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803)。关于马伯利诉麦迪逊案的背景及前因后果，本文主要参考了，John R. Schmidhauer, Constitutional Law in American Politics, Brooks/Cole, 1984, pp. 60-65; Henry J. Abraham, The Judicial Process, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Court of the United States, England and France, 4th.ed. , Oxford University Press, 1980, pp. 325-332; Stanley I. Kutler, ed. , The Supreme Court and the Constitution, Readings in American Constitutional History, 3d. ed. , Norton and Company, Inc. , p. 25; Alfred H. Kelly, Winfred A. Harbison, and Herman Belz, The American Constitution, Its Origins and Development, 6th ed. , Norton and Company, Inc. ,ch. 10; and Richard E. Ellis, The Jeffersonian Crisis: Courts and Politics in the Young Republic,Oxford University Press, 1971。
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[3] 这表明尽管三权分立作为原则已经体现在美国宪法文本中，但尚未充分地进入宪法的实际运作，甚或令人怀疑，当年的美国宪法设计是否真有一个明确的三权分立原则。
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[4] 当时已经有6名大法官在任（因此违宪？），因此，这一规定将从任何一位大法官因病故或辞职之类的原因离职后方开始生效；可以预想，作为联邦党人的最高法院大法官们一定会“生命不息，战斗不止”，争取坚守到杰弗逊总统离职。因此这条规定的真正目的在于使杰弗逊没有机会来任命亲信任职联邦最高法院。
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[5] Charles S. Hyneman，转引自，Abraham, The Judicial Process, 同前注1，p. 328及注104。
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[6] Charles Warren, The Supreme Court in United States History vol. I, , Little, Brown, and Company, 1926, pp. 222-223.
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[7] 参见，汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》第78篇，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1980年，页391。
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[8] Stuart v. Laird, 1 Cranch 299（1803）.马歇尔未参与这一联邦最高法院判决的表决，因为他作为巡回法官在第5巡回法院曾听审了这一案件。在巡回法院的判决中，他否定了联邦党人的挑战，认定新国会撤销1801年的《巡回法院法》合宪。
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[9] Abraham，The Judicial Process，同前注1，页329。
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[10] 第13款的部分文字是，“最高法院还将对来自巡回法院和各州法院的由本法特别规定的案件拥有上诉管辖；当它作为有海商和海事管辖权的法庭审理时将有权向地区法院颁发禁止令，并在有法律的原则和惯例保证的案件中，依据合众国的权威，有权向任何被任命的法庭或担任公职的个人发出训令”。
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[11] “……。关于大使、公使、领事以及以一州为当事人的案件，最高法院有初审权。在前述其他一切案件中，最高法院有受理关于法律和事实的上诉裁判权，但须遵照国会所规定的例外情况和规章。”《美国宪法》第3条第2项。
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[12] Charles A. Beard, “The Supreme Court—Usurper or Grantee?”, in Essays in Constitutional Law, ed. by Robert G. McCloskey, Vintage Books, 1957.
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[13] 马歇尔的判决意见一直以其创造性而在美国司法界闻名。在任职最高法院首席大法官的30余年间，他建立了一系列奠基性的司法先例。例如马伯利诉麦迪逊，开创了司法对联邦立法的审查；马克洛诉马里兰州，确立了联邦至上的原则，通过解释“必要和适当权力”条款，扩大了联邦的权力。美国著名法学家、法律家，后来联邦最高法院法官卡多佐称，“我们的宪法性法律的形式之所以今天如此，就是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际，以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它”（Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1961, pp. 169-179）。另一位美国著名法学家卢埃林称马歇尔的司法判决风格属于与“形式化风格”相对立的“宏大风格”，具有一种“注重结果的智慧”（wisdom-in-result）。转引自，Lawrence M. Friedman, A History of American Law, A Touchstone Book, 1973, p. 540及注35。
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[14] 参见，Abraham, The Judicial Process，同前注1，页330。
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[15] Elllis, The Jeffersonian Crisis，同前注1, p. 67。
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[16] 参见，Michel Foucault, “Nietzsche, Genealogy, History”, in The Foucault Reader, ed. by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984, pp. 76ff。
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[17] 有许多学者认为，这一原则“隐含”在宪法的结构之中，并例举《联邦党人文集》讨论司法审查的文字作为美国宪法中含有司法审查原则的证据。但这些论据都是不够充分的。所谓“隐含”，说白了，就是没有明文规定；《联邦党人文集》的作者固然对宪法创制有一定影响，但他们更多是阐述他们对宪法的理解，而不是宪法本身的规定。
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[18] Ware v. Hylton, 3 Dall. 199, 201 (U.S. 1796).
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[19] Albert J. Beveridge, The Life of John Marshall, vol. 1, Houghton Mifflin Co., 1916, p. 187.
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