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[7] 迪尔凯姆曾指出，一个社会的集体良知（collective conscience）和道德意识如果总是不受冲击，就会僵化，就会因缺乏弹性而折断；因此，就社会功能上来看，社会发展本身就需要并不断生产出这种违背集体良知的个人首创。也正是凭着这种违背集体良知现象的存在，我们得知一个社会是活跃的，它的道德边界不是僵化的（请看，迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，同前注5，特别是页88-89）。在另一著作中，迪尔凯姆将这一点强调得更为明确，认为“如果考虑到社会在一个时期进程中必须面对不同情况，且不可能保持一成不变，那么这种需要看来就更为明显”（请看，Emile Durkheim, Suicide，同前注3，pp. 361ff，365）。哈耶克在论证自由对社会之重要性时，实际上作出了与迪尔凯姆的逻辑相类似的社会哲学分析。他认为，由于我们不可能预先知道人类发展途径上的一切可能出现的社会灾难，因此，一个社会应给予所有人以自由，鼓励一切个体在一切方向上进行创新，因为在所有的创新中，只有少数可能成功，为社会和人类准备了抗拒灾难的必要方案，其他人将模仿这些少数人；人类的生存和繁荣就是以这样的方式实现的。见，F. A. Hayek, The Road to Serfdom, University of Chicago Press, 1944。
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[8] Emile Durkheim, Professional Ethics and Civic Morals, trans. by Cornelia Brookfield, Routledge, 1992 (1957).
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[9] 尼采：《论道德的谱系》，周红译，三联书店，1992年。
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制度是如何形成的（增订版） 这里没有不动产[1]——法律移植问题的理论梳理
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一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。
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——旧作
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制度是如何形成的（增订版） 一
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仿佛以前这个词都用错了；只是到了青海西南部，才知道了什么真正叫做“辽阔”。这里其实也不是一马平川，远方就有连绵的雪山，逶迤朦胧；只是那笼罩四野的寂寥，那种压着自己不敢大声说话的寂寥，才衬托了这里辽阔。
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辽阔不只是一个空间的概念，而是一种心灵的感悟。
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这里属于青藏高原，植被生长缓慢，一旦破环了很难恢复；此地藏民稀疏，都以游牧为生，所有的家产都在马背上。当地巡回审判的法官告诉我：“这里没有不动产”。
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没有不动产，这可能吗？《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及英美的普通法，尽管有种种差异，有种种称呼的差别，却都对诸如房屋、土地等不会移动的财产作出了详细的规定。不动产在现代法律上被认为是一个普世的概念。
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然而，这个普世的概念就在这片偏远辽阔的土地上受到了挑战。
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没有不动产，不是说没有土地——这里的土地极为广袤。但这些土地并不属于任何一个人，也没有人想到占有。至少在现在的生产方式下，不占有一片土地比占有一片土地对他们的生存更有价值。他们也使用土地，但并非排他的使用；所有的人都可以来放牧。甚至，他们偶尔也会因放牧发生纠纷，但是并不是为了土地，而是为了土地上的牧草。而牧草在我们的法律世界中属于动产，属于“孳息”。
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没有不动产，也不是没有贵重的财产。法官告诉我们，这里有很贵重的财产；如果以物理意义上的整体来衡量，往往是新媳妇的那件嫁衣，价值最高可达数十万人民币，因为全家最珍贵的珠宝金银都缀在这件衣服上。
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还要注意，我说的只是，对于当地的藏民来说没有不动产。事实上，这里的土地在法律意义上属于国家，因此也可以说有不动产；但是这个不动产属于一个以工商业为基础的现代国家的法律体系，至少目前还不属于藏民的生活世界。这样一个概念，至少当他们还是牧人之际，是没有意义的。这里因此也是一个法律多元的世界。
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就在这辽阔的世界，我获得了另一种辽阔——关于10多年来议论颇多的法律移植。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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被认为是普适法律概念的“不动产”并不是一个实在的“东西”，而只是一个词，一个存在于很多——并非所有——法律体系中的关键词。它是建构出来的，在物理世界中可能有但并不一定有实在的指涉；有或没有都取决于一个群体的“文化”。在一个法律多元的文化中，它可能同时有（在现代国家的文化中），又没有（在当地牧民的文化中）。
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这里说的文化不是我们日常读书识字唱歌画画意义上的文化，而是社会学人类学意义上使用的文化。后一个文化范畴要比一般中文世界的文化范畴大得多。为了便于经验性的分析，在本文中权且将这个文化操作化为三个指标：生产方式、概念系统和法律制度。
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藏族牧人的生活世界之所以没有不动产，首先因为他们的生存环境以及与此相联系的生产方式不需要。对于牧人来说，土地无疑非常重要，没有土地就没有牧场；至少在今天，还不可能设想不附着于土地的牧场，也无法利用某种技术通过光合作用或其他原料直接生产牧草或牧草代用品。但由于这里生存环境相当恶劣，无永久居民，流动的牧民也很少，土地相对于牧人以现有方式有效使用和消费的能力来说几乎是无限的。在这种土地不“稀缺”——尽管牧草常常稀缺——的条件下，土地本身就不是牧民生活最基本的生产或生活要素，不是“财产”。财产是社会构成的。[2]只有在那些必然带来土地稀缺且高度依赖土地的生产方式——包括农业和现代工业——中，人们才会关心土地，把土地变成了一种“财产”，出现各种所有制，[3]进而在同其他财产的分类比较中，成为“不动产”。可以想见，如果这里的藏民的生产方式是农业，土地相对稀缺，那么即使没有翻译法典或“不动产”概念的移植，这里的人们也完全可能创造出与“不动产”概念大致相当的一系列法律产权概念。也许那些概念在我们看来不那么完美，不那么精确，不那么抽象，但它一定会发生和存在。
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