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其次，科学研究发现不可能穷尽世界的因果关系，甚至有些通过科学研究发现的、并为当时人们普遍接受的因果关系，也完全可能出错。龙勃罗梭曾通过实证研究发现犯罪与人的体型、脑容量、性别等因素之间有某种“因果关系”，[14]这一观点一度为不少人分享，思路以变化了当代形态（例如社会生物学）至今仍然很有影响。但是，龙勃罗梭研究确认的因果关系有很多问题，如果依据这种自然的因果关系来分配法律责任，设计刑事惩罚制度，就可能出严重的问题。科学永远没有完结，总是处于不断的发展中，我们无论如何不应当假定今天关于世界的某些现象之间的因果关系认识已经是“真理”，是一切法律判决的唯一可靠基础。[15]科学研究及其发现都可能有某种局限性；如果科学自身还不非常坚实，那么建筑在不坚实的基础之上的法律制度就可能坍塌。对此，社会和法律界必须保持高度的清醒，法律代表社会分配责任，具有很强的压迫人的力量。
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第三，法律有效率的考量。由于时间、人力、物力的限制，法律的重要特点之一就是强调规则性，通过规则来大大减少判断所需要的大量精确信息；[16]而科学的基本要求是具体问题具体分析，实事求是，不排除任何可能的影响因素，拒绝人为设定规则限制对具体事实的探讨。法律与科学的追求不是重合的，两者之间势必有内在的紧张关系。法院不可能，而且也不应当，等待所有科学因果关系都被发现和确证之后再作出判决，它只能依据为当时人们公认的一般的或主要的（甚或可能是错误的）因果关系作出判决。由此而来，法律认定的因果关系与科学发现的因果关系常常不一致，至少不完全一致。在离婚家庭子女违法犯罪的案件中，尽管科学研究发现父母离异有可能对子女成年后的行为有重大影响，[17]但法官通常仍然主要考虑违法者的个人责任，会认为父母离异的因素是一个非常遥远的原因，不予考虑或基本不予考虑；一个人可能饥寒交迫而偷盗，但法官一般不会因此不对他施加惩罚。[18]
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限制科学因果关系对法律之影响并不限于上述因素。我并不试图而且也不可能完全列举所有这类社会的因素，[19]而仅仅试图通过枚举来说明科学与法律之间的差异。这种差异不仅因为法律与科学是不同的社会实践领域，遵循的原则不同；更重要的是，如果认真追究起来，这种差异往往最终可以归结为技术的限制。为详细说明，我们必须转而讨论技术对法律的影响。
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制度是如何形成的（增订版） 技术对法律的影响
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技术会制约科学因果关系在法律上的认可，对于这一命题，首先应当有所澄清。人们很容易发现，一旦先前认定的因果关系被否证或被抛弃之后，有时法律制度即刻发生了重大变化，并不需要什么特别技术。例如前面提到的“奸宄杀人历人宥”的例子，又如对巫术的惩罚问题。因此，这一命题并不是说，如果科学因果关系要对法律产生影响，都必须有特别的技术；而只是说，当科学因果关系在法律上受限制时，常常是因为技术无法保证因果关系的确证。“奸宄杀人历人宥”之所以能对法律制度即刻发生重大影响，是因为人们的自然能力已足以保证因果关系的确认。但诸多社会现象之间的因果关系非常复杂，特别是在具体案件中；如果缺乏专门技术、专门技术的可靠性不够甚或效率不够，无法满足社会对于其他因素的考虑，例如确定性和必然性，法律制度就会限制相关因果关系在法律上的适用。在现代，科学对法律制度产生重大影响，至少在相当大的程度上取决于与科学相联系的技术发展水平。
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如果从这个角度看，首先，我们可以更深刻地理解传统司法制度的许多弊端甚至悲剧。在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被视为最重要的证据，刑讯逼供被大量使用。除其他社会因素外，一个或许最重要的因素就是当时缺乏可靠、可信且便捷的刑事侦察技术。当重大刑事案件（并非一切刑事案件）发生后，社会为了发现和惩罚违法犯罪者，震慑其他潜在违法者，往往会在一定程度内允许刑讯逼供。刑讯逼供被当时社会视为通过司法发现事实真相、证明司法判断正确的一个手段。[20]尽管统治者对刑讯也有诸多限制，却仍难免引发错案，甚至会被某些贪官污吏挪用制造冤案。如果从这个角度来分析，为许多启蒙思想家视作司法官员个人道德品质问题的、或被视为传统社会司法制度问题的冤错案件，更多是科学技术不发达的时代很容易发生的一类悲剧。[21]今天刑讯逼供之所以在世界各国普遍减少了，在发达国家以界定的方式完全被禁止，在很大程度上（尽管并非全部）是由于现代科学技术的发展，司法制度可以有更多、更可靠并更有效率的手段获得对案件的正确或基本正确的判断。由于DNA技术的发展，人们如今可以通过一根毛发或其他人体物质来确证或排除嫌疑人是否出现在案发现场。即使如此，从这一角度看，也可以且应当理解，由于技术的限制，任何时候司法处理案件的能力都必定有限，认知和判断错误难免，因此司法必须慎之又慎。
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在其他方面，我们同样可以看到与现代科学相联系的技术发展推动了法律制度的发展。在合同法中，英国普通法之所以在17世纪后期颁布了《反欺诈条例》，要求某些契约必须形成文字方可在司法上得到强制执行，正是由于随着商业发展人员流动契约关系变得日益普遍重要，但司法完全无法处理陌生人之间的口头契约；[22]而文字契约之所以流行起来，前提条件之一就是造纸术的传播和造纸业的发展。文字契约流行起来后，由于没有可靠的笔迹鉴定技术，因此在许多国家，指印、印玺等往往成为当时辨识契约真伪的主要和基本依据。今天，随着商业交往记录日益齐全，笔迹鉴定和其他证据搜集手段日益增加，以及其他因素的发展，签字就逐渐取代或补充了指印和印玺；甚至某个具体的契约可以通过商业交往的前因后果来推定，无需签字；[23]互联网上甚至广泛使用了电子签名。另一个例子是，我国近年来之所以废除了收容审查制度，重要因素之一是近年来警方的交通通讯等技术装备的改善，大大便利和加快了犯罪嫌疑人以及其他不明身份人员的甄别。
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科学技术的发展甚至会促使一些全新制度的发生。近代以来关于商业秘密或专利的知识产权保护制度就是例证。在古代各国，一方面这类知识产权很少，另一方面由于缺乏保护技术，只能通过“祖传秘方”、“传媳妇不传女儿”或师傅带徒弟这类民间非正式制度来保护，无法诉诸正式法律制度或行政制度的保护。当代社会中不仅知识产权的数量急剧增加，而且市场的不断扩大也使从知识产权中获益的可能性急剧增加，知识产权保护逐渐成为现代法律制度的重要组成部分。但即使在当代，不同类型知识产权的保护在一定程度上仍取决于受保护的知识产权本身的特性和实施保护所必需的专门技术。有些产品不泄漏其技术信息并不会影响其使用，例如可口可乐的配方，如中国宣纸制造技术，这类知识产权就主要通过商业秘密的方式予以保护；而另一部分产品一旦使用必定会泄漏其所蕴涵的有价值的信息（例如著作的公开发表），对这类知识产权则采取了专利法、著作权法予以保护。[24]由于缺乏恰当、有效的保护技术，例如计算机软件，尽管在法律上盗版软件被认定为违法，但在当今任何国家都难以防止和避免。这里的法律制度发生、变化和分野，都不能仅仅用个人偏好、传统的法律分类理论或者法律制度自身的逻辑变化来解释；而恰恰相反，正是由于技术的发展，才产生了需要法律保护的知识产权，促使某些知识产权可能直接诉诸法律保护，有了不同的知识产权具体制度的发生和演变，而不同类型知识产权保护的有效与否也同样有赖于或有待于技术的发展。
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而另一方面，在某些司法问题上，技术发展程度至今无法保证司法获得理想的正确结果，这就促使或迫使法律和司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误。例如保险制度。例如在侵权法中，某个伤害事实上只可能由某个人的行为造成（例如狩猎中两人或多人射了箭，而某一个偶然的路人受了伤），[25]但由于技术无法确证谁是真正的伤害行为人，因此法律区分了“最近原因”（proximate cause）和“法定原因”（legal cause），通过连带责任原则（joint and several liability）来处理这类问题。这种制度没有实现理想化的绝对公正，但避免了不予赔偿或任意判定某人赔偿可能带来的绝对或更大的不公正。在英美法中，之所以至今仍然保留（而不是当初采取——两者的缘由是不同的）陪审团制，重要原因之一是，即使在现代社会的许多案件中，法官也仍然无法就事实问题做出准确的判断，陪审团制则可以在一定程度上减少了可能由法官造成的不公。英美法采取抗辩制，大陆法系中关于举证责任确认和转移的制度和原则，如果从这一视角上看，在很大程度上都因为法官没有决断疑难案件的特别有效且可靠的技术。[26]我国的一个例子是我国现行刑法规定的重大财产来源不明罪。[27]刑事诉讼的一般原则是控方承担指控犯罪的举证责任，刑法第395条似乎违背了这一一般原则，要求受控一方承担起证明自己无罪（即说明自己财产来源）的举证责任。这种变通就是因为到目前为止缺乏查证这类犯罪的必要技术保障，社会则不能固守原则、漠视惩罚受贿之必需；通过举证责任的转移，因此可以避免更大的不公。从这个角度看，我们可以理解，许多实体法和程序法的规定都是特定物质技术条件下追求相对公正的产物，而不是绝对、抽象的正义的命令。
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技术因此对一个时代或一个国家的法律“传统”或“文化”都会有直接的重大影响。古代世界各地的法律传统和文化似乎都更强调和看重杰出裁判者个人的慧眼独具和非凡魅力。[28]所罗门国王在确认孩子生母问题上表现的非凡智慧载入了《圣经》；[29]中国民间也广泛流传包拯、况钟等古代裁判者的智慧、才华和勇气。但从另一角度看，这都反映了在缺乏现代科学技术的时代，人们只能将获得公正司法结果的希望更多寄托于法官个人身上。司法断案在古代世界各地都更多是裁判者个人魅力和智慧的展现；而现代司法制度中的一个重要变化就是法官已日益官僚化，司法意见日益形式化。[30]这些或明显或微妙的时代风格变化，或所谓的东西方法律文化差异，不能仅仅用法官个人的偏好、能力或道德来解释，也不能用含混不清的法律“传统”或自我循环的法律“文化”来解释。解释更可能是相反的。至少在一定程度上，是由于包括科学技术在内的一系列社会发展，使近代以来法官的裁量权缩小了，司法不得不更形式化了。中国古代司法与现代西方司法上许多所谓的“文化”差异，在很大程度，是由支撑各自司法制度的社会科技因素构建的（尽管不是唯一的）。
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技术的发展不仅仅直接影响法律制度和原则，在当代，它还可能直接促进人们对具体因果关系的科学探讨和判断，转而影响法律制度。巫术不会造成被诅咒者患病和死亡，这一信仰的确立并不仅仅是由于人们提出了或想出了一种新的关于人们得病和死亡的因果关系，因此取代了先前的“迷信的”因果关系；更重要的是有了一系列基于实证的医学卫生检验、确证技术，使人们信服了并最终确认了新的因果关系。无法设想，没有现代医学技术的发展，对疾病死亡的因果关系新理解能够很快在法律上取代旧的因果关系判断。任何一种话语实践在很大程度上都要依赖于非话语的实践。因此，技术往往通过促进科学发展间接地影响了法律。
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尽管技术对法律制度影响重大，技术在法律中的适用程序仍然受法律的限制。之所以如此，重要原因之一不是所谓的法律的价值理性拒绝技术的工具理性，而往往因为技术发展不完备。前面的例子提到，如今很多人都在社会学层面上承认，离婚对孩子容易产生不良社会影响，甚至促成孩子违法。但至今为止，我们无法获有一种能获得人们一致认可的可靠技术来确认和测度这种影响，因此无法在法律中明确和确定地考虑这一因素。即使有了某种技术或仪器测度，但如果该技术还不完善，或使用成本（包括财力、人力和时间）过高，该技术——例如DNA鉴定技术——就至少在一段时间内无法在法律上全面推广。如果要在司法中普遍使用，任何一种技术的费用都必须比较低，比较方便使用；这就意味着只有那些更为便捷、更为廉价的技术才会对法律制度产生影响。
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本文更多强调了与自然科学相联系的技术和技术装备，但是，法律变革和变迁同样离不开与社会科学紧密相关的一些专门技术。经济学的发展，特别是数量经济学模型的提出，使人们有可能对宏观和微观经济立法提出基本设想，有可能通过一个或几个重要参数的改变来对经济实行宏观调控和规制，或针对具体问题选择更为公正、有效、便利的立法、司法进路，因此对现代的立法和司法都产生重要影响。在环境保护问题上，传统的防治污染方式是征税；随着新制度经济学的发展，至少在一些问题上，就提出了拍卖污染权的方式或将法律问题转化为技术问题的方式来有效控制、减少污染的进路。而一些看来正确或有意义的人文社会科学的研究成果之所以无法或难以在立法和司法中产生具体和实际的影响，最根本的原因就是因为其无法形成专门的技术或无法在技术上得以保证。[31]
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制度是如何形成的（增订版） 结 语
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在《理想国》中，柏拉图曾探求并在原则上赞美了基于无所不知的“哲学王”的统治，许多中外读者将之理解为其主张“人治”；事实上，他只是赞美一种理想完美状态下的科学知识的统治。这是一种推至极端的理论探讨，一种思想实验；当柏拉图进入实践世界，在《政治家篇》和《法律篇》中，他只能承认法治是现实中“第二等最好的”治理方式。近代以来，实证科学和相应技术的发展已经大大影响和改变了法律制度。因此，在19世纪末20世纪初，美国法学家霍姆斯就说过，法律研究的未来会属于经济学家和统计学工作者，而不属于只研究“白纸黑字”的律师。大约与霍姆斯同时，韦伯也曾预言同时又担心，未来的法官会以自动售货机的方式处理案件。[32]一个世纪过去了，尽管各种科学技术在现代社会中对法律制度的影响日益增大，然而，至少到目前为止，我们还无法全盘依赖科学技术来解决现代社会的问题，甚至无法乐观地看到这种前景。
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这是由于我们对于自然、对社会的了解注定不可能穷尽。如果科学技术发展没有终结，那么，我们可以肯定地说，科学技术以及经此获得的信息就总是不可靠和不完全的。不可能相信有那么一天，科技的发展可以完全替代法律在社会中起决定作用。此外，科学技术更多是一种工具理性，是达到某一目的所应用的手段；它无法证明目的的正当性，无法证明什么是应当的，什么是不应当的。人类社会活动并不只是对自然律的服从，人类总是试图超越并在一定程度上确实超越了自身的限度，追求实现自己的理想和目的。至少到目前为止，在许多问题上，道德选择仍然是我们无法逃脱或回避的。即使我们有了比较可靠的技术，能够确定地发现某个人或某些人智力低下、有滥杀无辜的很大可能性，今天的社会道德共识或个人的道德直觉也不允许采取某些事先预防的措施，例如剥夺他或他们的自由或生命；尽管我们会采取其他一些不那么激烈的预防措施并予以正当化。又比如，如今安乐死在技术上甚至在某种伦理程度上已为社会接受，但作为制度的法律目前还无法真正接受安乐死。原因之一也许就是社会道德伦理对我们的选择做出了限制。也许有一天，人们会变得更为务实，有关技术已更为可靠，我们最终不得不服从科学技术的指示，安乐死也许会成为普遍接受的正式法律制度的一部分；但即使解决了这个问题，仍然会出现其他类似的领域和问题，需要人们做出道德选择，这些问题是科学技术无法回答或目前无法回答的。也许当年霍姆斯对于科技影响法律的预言过于理想了，韦伯的预言过于悲观了。事实上，近代以来，反对或抵制极端工具理性的倾向一直存在，包括在法律领域。“二战”后新自然法学派的复兴就是明证之一。在这个意义上，法律与科技之间有一个永恒的矛盾。
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然而，指出科技的局限，强调法律的道德维度，也不应导致另一个极端：法学和法律都放弃对科技发展的关注，拒绝吸纳自然科学和社会科学成果，仅仅考虑所谓的法律“价值理性”，把法律问题道德化，以为只要回归道德哲学的某些基本命题，似乎只要关注法律问题的道德维度就可以完美解决许多具体的法律问题。这种倾向在当代中国法理学界是存在的；随着对所谓的“人文精神”的强调，对“人权”、“价值判断”、“正义”等大词的关注，这种倾向在学院派法律学者那里变得格外显著。其实目前有许多法律问题之所以始终局限于无结果的思辨性论证，常常并更多与缺乏可靠的经验性科学研究成果相关。一些所谓的“价值理性”与“技术理性”之间的分歧恰恰因科技不足而发生（请回想前面提到的关于刑讯逼供的例子，关于收容审查的例子）。
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波斯纳曾就美国关于人工流产的道德和法律争论尖锐地指出，“如果我们有足够的知识，我们在法律上的许多道德两难就会消失。如果我们确知上帝存在，确知上帝强烈谴责人工流产，那么关于人工流产的辩论就会结束。如果我们知道人工流产的数量与人工流产合法与否没有共变关系，或者在很大程度上没有共变关系，这一辩论也许同样会结束；辩论的激烈程度则肯定降低。……在一种不了解事实的情况下，道德辩论会最为激烈；因为当人们缺乏可以客观复制的知识时，他们就会退守，依赖扎根于个人心理和教养的直觉以及个人的经验。但这对法律没有多少抚慰，这种辩论对事实了解很少并且抵制科学的精神。”[33]我们当然不能忘记法律价值理性；但作为一个事实判断，中国目前法律中的科技成份不是太多了，而是远远不够。法律中的科学精神，法律对实证科学的关注以及对实证研究成果的采纳都太缺乏了。如果不改变这一点，我们的法学就会永远停留于原则争论，无法推进我们对法律的了解，无助于实际问题的解决。这一点，在缺乏科学技术传统并因此历来容易将社会的政治法律问题道德化、不关注法律操作性的中国，也许格外应当引起我们的警惕。我们甚至应当自省：作为一个职业集团，法学界、法律界是否会因为自己知识的比较优势和缺陷（相对擅长道德哲学、政治哲学的术语，缺乏对科技知识甚至科技常识的了解和关心），有意无意地为维护我们的职业利益，抬高我们熟悉的那些道德概念或将自己熟悉的国内外某些现行法律制度原则永恒化，以一种鸵鸟政策对待科学和技术，对待大量的经验性实证研究？！
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1998年11月22-28日初稿，12月二稿于北大蔚秀园
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[1] 原载于《中国社会科学》1999年第5期。
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[2] Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law,” 10Harvard Law Review457 (1897),p.469.
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[3] 例如，高教出版社1994年版的《法理学》教科书有关章节的论述结构大致如下：首先讨论科学技术对法律的作用，包括对立法和司法的作用，随后讨论了法律对科学技术的影响，包括法律对科技发展的规制、组织管理等，最后谈论了当代中国的法律与科技的一般发展。
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