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然而，指出科技的局限，强调法律的道德维度，也不应导致另一个极端：法学和法律都放弃对科技发展的关注，拒绝吸纳自然科学和社会科学成果，仅仅考虑所谓的法律“价值理性”，把法律问题道德化，以为只要回归道德哲学的某些基本命题，似乎只要关注法律问题的道德维度就可以完美解决许多具体的法律问题。这种倾向在当代中国法理学界是存在的；随着对所谓的“人文精神”的强调，对“人权”、“价值判断”、“正义”等大词的关注，这种倾向在学院派法律学者那里变得格外显著。其实目前有许多法律问题之所以始终局限于无结果的思辨性论证，常常并更多与缺乏可靠的经验性科学研究成果相关。一些所谓的“价值理性”与“技术理性”之间的分歧恰恰因科技不足而发生（请回想前面提到的关于刑讯逼供的例子，关于收容审查的例子）。
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波斯纳曾就美国关于人工流产的道德和法律争论尖锐地指出，“如果我们有足够的知识，我们在法律上的许多道德两难就会消失。如果我们确知上帝存在，确知上帝强烈谴责人工流产，那么关于人工流产的辩论就会结束。如果我们知道人工流产的数量与人工流产合法与否没有共变关系，或者在很大程度上没有共变关系，这一辩论也许同样会结束；辩论的激烈程度则肯定降低。……在一种不了解事实的情况下，道德辩论会最为激烈；因为当人们缺乏可以客观复制的知识时，他们就会退守，依赖扎根于个人心理和教养的直觉以及个人的经验。但这对法律没有多少抚慰，这种辩论对事实了解很少并且抵制科学的精神。”[33]我们当然不能忘记法律价值理性；但作为一个事实判断，中国目前法律中的科技成份不是太多了，而是远远不够。法律中的科学精神，法律对实证科学的关注以及对实证研究成果的采纳都太缺乏了。如果不改变这一点，我们的法学就会永远停留于原则争论，无法推进我们对法律的了解，无助于实际问题的解决。这一点，在缺乏科学技术传统并因此历来容易将社会的政治法律问题道德化、不关注法律操作性的中国，也许格外应当引起我们的警惕。我们甚至应当自省：作为一个职业集团，法学界、法律界是否会因为自己知识的比较优势和缺陷（相对擅长道德哲学、政治哲学的术语，缺乏对科技知识甚至科技常识的了解和关心），有意无意地为维护我们的职业利益，抬高我们熟悉的那些道德概念或将自己熟悉的国内外某些现行法律制度原则永恒化，以一种鸵鸟政策对待科学和技术，对待大量的经验性实证研究？！
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1998年11月22-28日初稿，12月二稿于北大蔚秀园
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[1] 原载于《中国社会科学》1999年第5期。
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[2] Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law,” 10Harvard Law Review457 (1897),p.469.
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[3] 例如，高教出版社1994年版的《法理学》教科书有关章节的论述结构大致如下：首先讨论科学技术对法律的作用，包括对立法和司法的作用，随后讨论了法律对科学技术的影响，包括法律对科技发展的规制、组织管理等，最后谈论了当代中国的法律与科技的一般发展。
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[4] 参看，“技术观”，《大英百科全书》，中国大百科全书出版社，1985年，页233。
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[5] 关于科学技术的界定如同关于法律的界定一样，一直是一个“你不问，我还明白，你一问，我反倒糊涂了”的难题，至今没有一个公认的界定。请参看，宋健主编：《现代科学技术基础知识》，中共中央党校出版社，1994年，页1-6。外国学者的一些有影响的讨论，可参看，Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolution,2nd ed.，University of Chicago Press, 1970；波普尔：《科学知识进化论——波普尔科学哲学选编》，纪树立编译，三联书店，1987年。
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[6] 但是，在中国古代这种因果关系不是用“因果”这个语词表达的，例如在老子的《道德经》中，因果关系是用“生”（“天生地”、“地生万物”）这样的概念来表述的。“因果”作为一个学术的术语，据哲学家考证，是随着佛教进入中国才流传开来的。
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[7] 《尚书•梓材》。
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[8] 休谟早就曾指出，因果关系是一种概然推论，人们获得因果关系之判断的前提是两个被认定为有因果关系的现象的重复发生且相对恒定。参见，休谟：《人性论》上卷，关文运译，商务印书馆，1980年，特别是第3章。
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[9] 一个事件是否被人们记录下来，可能有偶然因素，却不可能全属偶然。人们一般不记录那些习以为常的事件，特别是在上古时期，由于文字是刻在甲骨、青铜或竹简上，也不可能大量记载当时人们认为的日常琐事。因此文字几乎从一开始就是同政治、法律相联系的。“书写在诞生初期，并不是作为言语的通行表征，而是作为行政记法，被用于保存记载或记录的。”吉登斯：《民族国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店，1998年，页50以下。又请参看，Richard A. Posner, The Economics of Justice,Harvard University Press, 1981，特别是第6章及其注7。这一点在中国古代最早的文献记录，至少是留存下来的文献记录中表现得相当明显，无论是祭祀、婚姻、战争、天象，都是远古社会中的大事。
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[10] 参见，Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948，pp. 4ff.
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[11] 参见，布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页68-72及其引证的文献。
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[12] 科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，陈郁、盛洪等译，上海三联书店，1994年。
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[13] 同上注，页149以下所引证的诸多案件中法官和法学家的分析。
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[14] 对龙勃罗梭主要研究成果的概述，请看，Gina Lombroso-Ferrero, Criminal Man, According to the Classification of Cesare Lombroso, G. P. Putnam’s Son, 1911。
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[15] 例如，当年最早在司法中（Muller v. Oregon, 208 U.S. 412）引入科学和社会科学证据的“布兰代兹诉讼摘要”今天就不被接受为社会科学的证据。学者称这一摘要不过是“由随意的观察和看法支撑的价值导向的宽泛断言”，不过当时的社会科学也就是这个水平。请看，John Monahan and Laures Walker, Social Science in Law, Cases and Materials, Foundation Press, 1985, pp. 8-9.在著名的布朗案（Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483）中被引作证据表明种族隔离会损害人格自尊的“玩偶偏好与自尊”系列实验报告，之后也被多次重复证明不能成立。
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[16] 参看，Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.45。
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[17] Cf. E. Mavis Hetherington and Josephine D. Arasteh eds. Impact of Divorce, Single Parenting, and Stepparenting on Children, Lawrence Erlbaum Associates, Publishers, 1988.
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[18] 当然，如果确实有死亡的威胁，则允许例外。相关的分析，请看，Posner, Economics of Justice，同前注8，pp. 63, 67。
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[19] 包括法律必须兼顾的社会正义（或不正义）的因素。一个典型的例子是，在1946年的一个亲子关系案件中（Berry v. Chaplin, 74 Cal. 2d 652），根据陪审团的判定，法院命令著名演员卓别林向一个自称是其子的儿童支付抚养费，尽管在孩子受孕的那一时期卓别林曾经同其母有过性关系，但多次亲子鉴定一致表明卓别林并非其父亲。分析者就指出，陪审团的判定可能考虑到了卓别林的富裕和原告（该孩子母亲）的贫困这个因素。但此案中起决定作用的是社会因素而不是科学。请看，Sheila Jasanoff,Science at the Bar: Law, Science, and Technology America, Harvard University Press,1997，p. 11.受政治因素影响将当时包括法官都认为不可靠后来被验证不成立的社会科学证据纳入司法考量的另一个例子则是前面提到的布朗案，尽管由其他大法官的反对，首席大法官沃伦还是坚持将这些社会科学研究成果作为注11写进了此案的判决。Monahan and Walker, Social Science in Law，同前注14，页86-87。
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[20] 参看，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans, by Al-an Sheridan, Random House, 1977, pp. 34-35。
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[21] 中国元代著名悲剧《窦娥冤》就是一个典型例子（《元人杂剧选》，顾学颉选注，作家出版社，1956年）。在此案中，真正的罪犯张驴儿本来试图毒死窦娥的婆婆，以便霸占窦娥，但张的父亲喝下了有毒的汤，导致了张父的死亡。在一个没有现代科学技术作为司法支撑的时代，在无法获得其他可靠证人的情况下，即使是最聪明的法官也很难处理这一案件。从不可能了解内情的常理看来，在这个显然是谋杀的案件中，儿子谋杀父亲的可能性几乎等于零——他没有实施这一谋杀的动机；相比之下，窦娥及其婆婆更可能有谋杀张父的动机（为逃避张父的欺负和威胁）。这种依据逻辑和常理的分析，使窦娥有口难辩，有冤难诉；只能以自己的死带来的超自然现象来证明自己的无辜和冤屈：血向上流，三伏天下大雪以及当地大旱三年。这里的悲剧并不仅仅是窦娥本人的冤屈，而且是一种人类探求事实真相的能力上的局限。在其他古代中国戏剧中这种悲剧主题不断显现。
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[22] 例如，在早期英国依据普通法合同无需形成文字，发生争议时是通过证人出庭作证的方式来证明，并由陪审团认定；但是这种作证和决定方式很容易出现欺诈。因此，1677年英国通过的著名的“反欺诈法案”，规定某些销售合同必需形成文字才能由法律强制执行。请看，Rabel, “The Statute of Frauds and Comparative Legal History”,63 L. Q. Rev. 174 （1947），转引自，John Edward Murray, Jr. , Cases and Materials on Contracts, 3d. , ed. , The Michie Company, 1983, pp. 319-320。
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