1702680971
1702680972
[11] 参见，布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页68-72及其引证的文献。
1702680973
1702680974
[12] 科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，陈郁、盛洪等译，上海三联书店，1994年。
1702680975
1702680976
[13] 同上注，页149以下所引证的诸多案件中法官和法学家的分析。
1702680977
1702680978
[14] 对龙勃罗梭主要研究成果的概述，请看，Gina Lombroso-Ferrero, Criminal Man, According to the Classification of Cesare Lombroso, G. P. Putnam’s Son, 1911。
1702680979
1702680980
[15] 例如，当年最早在司法中（Muller v. Oregon, 208 U.S. 412）引入科学和社会科学证据的“布兰代兹诉讼摘要”今天就不被接受为社会科学的证据。学者称这一摘要不过是“由随意的观察和看法支撑的价值导向的宽泛断言”，不过当时的社会科学也就是这个水平。请看，John Monahan and Laures Walker, Social Science in Law, Cases and Materials, Foundation Press, 1985, pp. 8-9.在著名的布朗案（Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483）中被引作证据表明种族隔离会损害人格自尊的“玩偶偏好与自尊”系列实验报告，之后也被多次重复证明不能成立。
1702680981
1702680982
[16] 参看，Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.45。
1702680983
1702680984
[17] Cf. E. Mavis Hetherington and Josephine D. Arasteh eds. Impact of Divorce, Single Parenting, and Stepparenting on Children, Lawrence Erlbaum Associates, Publishers, 1988.
1702680985
1702680986
[18] 当然，如果确实有死亡的威胁，则允许例外。相关的分析，请看，Posner, Economics of Justice，同前注8，pp. 63, 67。
1702680987
1702680988
[19] 包括法律必须兼顾的社会正义（或不正义）的因素。一个典型的例子是，在1946年的一个亲子关系案件中（Berry v. Chaplin, 74 Cal. 2d 652），根据陪审团的判定，法院命令著名演员卓别林向一个自称是其子的儿童支付抚养费，尽管在孩子受孕的那一时期卓别林曾经同其母有过性关系，但多次亲子鉴定一致表明卓别林并非其父亲。分析者就指出，陪审团的判定可能考虑到了卓别林的富裕和原告（该孩子母亲）的贫困这个因素。但此案中起决定作用的是社会因素而不是科学。请看，Sheila Jasanoff,Science at the Bar: Law, Science, and Technology America, Harvard University Press,1997，p. 11.受政治因素影响将当时包括法官都认为不可靠后来被验证不成立的社会科学证据纳入司法考量的另一个例子则是前面提到的布朗案，尽管由其他大法官的反对，首席大法官沃伦还是坚持将这些社会科学研究成果作为注11写进了此案的判决。Monahan and Walker, Social Science in Law，同前注14，页86-87。
1702680989
1702680990
[20] 参看，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans, by Al-an Sheridan, Random House, 1977, pp. 34-35。
1702680991
1702680992
[21] 中国元代著名悲剧《窦娥冤》就是一个典型例子（《元人杂剧选》，顾学颉选注，作家出版社，1956年）。在此案中，真正的罪犯张驴儿本来试图毒死窦娥的婆婆，以便霸占窦娥，但张的父亲喝下了有毒的汤，导致了张父的死亡。在一个没有现代科学技术作为司法支撑的时代，在无法获得其他可靠证人的情况下，即使是最聪明的法官也很难处理这一案件。从不可能了解内情的常理看来，在这个显然是谋杀的案件中，儿子谋杀父亲的可能性几乎等于零——他没有实施这一谋杀的动机；相比之下，窦娥及其婆婆更可能有谋杀张父的动机（为逃避张父的欺负和威胁）。这种依据逻辑和常理的分析，使窦娥有口难辩，有冤难诉；只能以自己的死带来的超自然现象来证明自己的无辜和冤屈：血向上流，三伏天下大雪以及当地大旱三年。这里的悲剧并不仅仅是窦娥本人的冤屈，而且是一种人类探求事实真相的能力上的局限。在其他古代中国戏剧中这种悲剧主题不断显现。
1702680993
1702680994
[22] 例如，在早期英国依据普通法合同无需形成文字，发生争议时是通过证人出庭作证的方式来证明，并由陪审团认定；但是这种作证和决定方式很容易出现欺诈。因此，1677年英国通过的著名的“反欺诈法案”，规定某些销售合同必需形成文字才能由法律强制执行。请看，Rabel, “The Statute of Frauds and Comparative Legal History”,63 L. Q. Rev. 174 （1947），转引自，John Edward Murray, Jr. , Cases and Materials on Contracts, 3d. , ed. , The Michie Company, 1983, pp. 319-320。
1702680995
1702680996
[23] 例如，《美国商法典》2-201条如今对商业交往中合同的文字要求标准就比传统的反欺诈条款大为放松了。例如，如果有其他文字材料的证明，合同未必一定需要被告的签字。参见，James J. White and Robert S. Summers, Uniform Commercial Code,2nd ed. , West Publishing House, 1980, p. 54ff。
1702680997
1702680998
[24] 参见，Posner, The Economics of Justice，同前注8，特别是第9章中“秘密与创新”一节；又请看，Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed. , 1992，特别是第3章第3节“知识产权”。当然，这仅仅是一个因素；另一个因素是实施保护的成本与收益，而这一点也与技术有关。
1702680999
1702681000
[25] 一个类似的中国当代案件，请看，“马金林、张亚辉诉傅敏杰等人身损害赔偿纠纷案”，《中国审判案例要览》（1993年综合本），中国人民公安大学出版社，1994年，页606-609。此案是三个孩子从楼上向下仍空酒瓶，一路人被砸死，但司法无法确认这一酒瓶是何人所扔。当然此案之所以做出共同责任之判决可能还考虑了其他社会因素，例如，盲目扔空酒瓶这种行为本身是有社会危险的，因此是应当予以遏制的。
1702681001
1702681002
[26] 关于陪审团制，最早的陪审团所起的作用常常是作为人格证人（证明当事人人格诚实、不会说谎等等），其组成往往是当事人的熟人，而到了近代，随着科技的发展以及其他的社会变化，陪审团的作用就“大大衰落”了（参见，Henry J. Abraham,The Judicial Process, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Court of the United States,England and France, 4th ed. , Oxford University Press, 1980, pp. 107-109），即使保留下来，其作用也发生了变化，在波斯纳看来，主要是为了排除事实确认上的难题。关于举证制度，波斯纳指出，“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索；但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。”参看，Posner, Problems of Jurisprudence，同前注15，特别是第6章讨论“事实问题”的一节。
1702681003
1702681004
[27] 《中华人民共和国刑法》（1997）第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
1702681005
1702681006
[28] 韦伯认为人类法律史上的第一阶段总是“通过法律先知获得有魅力的法律启示”，其后逐渐有了经验性的法律。请看，Max Weber, On Law in Economy and Society, ed. by Max Rheinstein, trans. by Edward Shils and Max Rheinstien, Harvard University Press, 1954, p. 303。
1702681007
1702681008
[29] The Old Testament, 1 Kings 3: 16-18.
1702681009
1702681010
[30] 即使是权力很大的美国法官，其司法判决的风格也有一种整体的倾向性上的变化，美国现实主义法学家卢埃林曾评论，美国最高法院的判决在美国工业化之后已经从先前的“宏大风格”转向“形式化的风格”，请看，Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little, Brown, and Company, 1960, pp. 35-39。
1702681011
1702681012
[31] 最典型的一个例子就是哲学阐释学的研究，尽管其理论思路至少到目前为止被人们认为是正确的，但是由于它讨论的只是“真理”而不是“方法”，讨论的是人们理解、解释的条件和状态，而不是保证人们正确理解的实用方法，因此它至今为止还是远离司法实践的。同样的情况还有法律与文学运动、法社会学、法人类学的许多研究。这些研究成果的特点之一都是思路性的，而不是技术性的，无法转化为技术，或至少是还未能转化为技术。关于哲学阐释学和法律解释理论在司法中的影响，有关的分析可参看，苏力：“解释的难题——对于几种法律文本解释方法的追究”，《中国社会科学》。1997年第3期。关于法律与文学，可参看，Richard A. Posner, Law and Literature, A Misunderstood Relation, Harvard University Press, 1988。
1702681013
1702681014
[32] Weber, On Law in Economy and Society，同前注27, p. 354。
1702681015
1702681016
[33] Posner, Problems of Jurisprudence，同前注15, pp. 351-352。
1702681017
1702681018
1702681019
1702681020
[
上一页 ]
[ :1.702680971e+09 ]
[
下一页 ]