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1995年11月26日于北大蔚秀园
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[1] 原载于刘军宁、王焱、贺卫方编：《公共论丛：市场社会与公共秩序》，三联书店，1996年。
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[2] 转引自，哈耶克：《自由主义和经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社，1991年，页7。
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[3] 只要简单看看、想想，就会明白，一旦是再现的就不可能是完全真实的，在这个意义上谁也不可能再现“真实”；“再现真实”只是一种修辞手法、或一种理想而已。
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[4] 近日读黄仁宇《资本主义与21世纪》（三联书店，1997年，页456）提到蒋廷黻曾说：“近代中国人物对西方外在的事物了解得明白，而对本国内地的倾向反倒瞠目茫然”。意思是一样的。
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制度是如何形成的（增订版） [:1702679775]
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制度是如何形成的（增订版） “法”的故事
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制度是如何形成的（增订版） [:1702679776]
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“法”的故事[1]
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我努力使人们看见那些仅因其一目了然而不为所见的东西。
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——福柯[2]
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制度是如何形成的（增订版） 一
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翻开当代中国的几乎任何一本法理学教科书——无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》——或法律辞书，[3]甚至台湾学者的法律教科书，[4]我们都可以看到类似下面的文字：
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中文的“法”字古体写作“灋”。根据东汉许慎著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，廌就会用角去顶，因此也就有了“去”。
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这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字，究竟有什么意义和功能，何以可能？这就是本文所要探讨的。
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制度是如何形成的（增订版） 二
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我不通古文字学，不想与古文字学家争饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。“法”字的起源也许就是如此；但是，对这种论证，我总有些许怀疑。
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许慎生卒于公元1-2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六七百年了；想当然，这个字的出现一定更早。其次，这个“灋”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。即使有可信的材料分别记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会实践和社会规范，也一定需要一个漫长且必定不是那么井井有条的历史过程。即使当年有人有心记录，也可以肯定，他或他们不可能完整记录这一演化史。换言之，许慎完全没有可能看到这个字如何发生和演化，不可能拥有任何他人对这一发生演化史的比较完整可信的记录。许慎也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解说。注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代无法因此在法院提起侵权诉讼而请求精神损害赔偿）。许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；仅仅由于当时没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人爱好而不是像今天的我们这类人更多是为了出版，他未予引证。对这一点，今天可以理解，因此不能断然拒绝其所言是一种可能性。
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但是，承认一种可能并不等于它已经成为事实，更不等于排除了其他的可能，相反倒是支持了相反的或其他的可能性：许慎在解释“灋”字时没有、只有很少的或不充分的资料。也许，有人会说许慎比我们离古代更近，有可能比我们更多占有材料。确有这种可能，但仍然仅仅是可能而已。其实，时间的距离并不能令人信服地表明他一定占有比我们更充分的材料。在一定条件下，他完全可能比我们占有的更少。例如他就没有20世纪才开始的甲骨文研究；由于交通联络和出版发行上的局限，他也没有可能像今天的学者那样可以全国性地甚至跨国地使用相关资料。在没有其他旁证的情况下，我可以接受许慎的解说是一种权威解释，但不能接受其为本真的解释。
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而且，仔细琢磨起来，许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。的确，法有水的偏旁，但是为什么一个水字旁在这里就一定意味着公平？不错，水在静止状态下，特征之一是“平”，但这并不是水的全部特征或“本质”特征，甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的，水是由高处向低处流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易浑浊的，等等。在所有这些更直观、更明显可见的特征中，为什么单单抽象出“平”的特征，组成了这个法字，并且一定是代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度。这两种“平”是完全不同的。这之间的关系实在太复杂了，太遥远了，很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。
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据我极其有限的中国古典阅读，在先秦的文献中，我没有看到强调水“平”这一特征的文字，相反强调水流动，自高向下的文字倒是见到不少。[5]如果中国古人当年首先或更多注意到的是水“平”的特征，那么，从逻辑上看，如果不是留下更多这方面的痕迹，似乎也应当在当时的文字上留下某些痕迹。当然我孤陋寡闻，还得请方家指教。更进一步，从认知心理学上看，一般说来，最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征，而不可能是其静止稳定的特征（水“平”的前提条件是静止）。当然，这些都还是旁证或推论；最重要的例证实际上是“”这个象形古汉字本身。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明：首先抓住古人视觉感官的是水自上而下的流动，而不是其水平。因此，我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的，但至少是可疑的。由于才疏学浅，我无法以这种方式质疑有关“廌”和“去”的解说；但是我对水之性质之抽象及其在古法字中所代表的意义的质疑方式同样可以用来质疑许慎对“廌”和“去”的解释。