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这样一种也许充满智力挑战的工作却注定会是痛苦的，得出的结论将注定是不确定的。因为，这种工作近乎于从结果推论起因——而且是结构性起因——的过程，无论对谁，都将是一个难以应对学术批评的任务。因此，我重申，我并不是在书写历史，而更多是一种“考古”，尽管是对近现代的考古。强调考古的意义，就在于考古学不可能复现历史，而只是依据某些资料建构一种可能的真实。判断这种构建的标准并不是臆想中的真实历史，而是其是否令人信服，是否能够引起某种程度的认可。
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制度是如何形成的（增订版） 五
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如果带着这样一种知识考古学的眼光来考察，我们首先看到的似乎是近代中国学者对于古典的某种程度迷信。这种迷信不仅是对《说文解字》这部中国保留最完整的、最早的、最系统的一部文字学著作的迷信，而且还有（包括许慎本人）对于中文造字六法的迷信。这种知识传统的特点早为孔夫子的言行所概括：信而好古。信而好古，特别是对经典是有理由的。《说文解字》的确是一部至今公认的杰出著作，对中国的文字学、语言学、语源学都具有重大的意义，是人们有理由信任的著作。人们尊重古典作品。用博尔赫斯的话来说，“古典作品是一个民族……长期以来决心阅读的书籍，仿佛它的全部内容像宇宙一般深邃、不可避免、经过深思熟虑，并且可以做出无穷无尽的解释。”[21]但是，就在这段文字之后，博尔赫斯又说，“古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍；而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的热情和神秘的忠诚阅读的书”。[22]这里重要的是“出于不同的理由”的阅读和对经典可以做出“无穷无尽的解释”。我们必须发现近代法理学家虔信许慎之说的某些特殊理由，在可能的情况发掘出他们的先期热情和神秘忠诚；否则，我们就无法理解为什么，许慎的故事为什么只是在20世纪的法理学中，而不是在此前或在20世纪的其他——比方说考古——学科中被普遍信仰。
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这里的理由，在我看来，是近代以来中国法理学家试图强调中西法律的共同性。对于中国近代的法理学家来说，对“法”字作语源学考察的意义并不在于这个字或法这种社会现象究竟是如何产生的，而是急于证明古今中外的法律的一致性，乃至法学的一致性。至于这种证明是词源学的，或是语义学的，甚或其他什么学的，实际上已经不重要。只有在这种强烈的先期热情的影响下，才会无视我在上面指出的那些逻辑弱点，将一些支离凌乱的材料堆在一起，构成一个考证上的、论证上以及解释上的盲点；并且得以长期延续。
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在此，我不想细细辨析中西之法是否一致，[23]仅仅想指出当年严复在翻译《法意》（今译作《论法的精神》）之际，就已经指出“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”；“西文所谓法者，实兼中国之礼典”，严复还特意告诫中国学者要“审之”。[24]但几乎很少有中国学者愿意审慎地辨析中西法律之异同。原因可能有能力（例如不通西文），也可能有便利与否（某些差异在某些时候在某些方面可能不重要）。但是，的确有其他因素。例如，如果从上面引用的严复的话来看，严复似乎私心认为西文之“法”更类乎于中国的“礼”。这一点，当代中国许多熟悉西方法律的学者也都有这个感触。但是，严复这位自称“一名之立，旬月踟蹰”[25]的翻译家，最终选择了“法”而拒绝了“礼”。这固然可能因严复之前，已经有一些法典译作已经将西方之法译作“法”，约定俗成，成为严复必须依赖的路径。但这并不是唯一的理由，甚至不是一个重要的原因；因为，严复在翻译西学时，曾不惜劳力运用了许多几乎被人遗忘了的古词，[26]以求翻译之“信达雅”。为什么在“法”的翻译问题上作了这种损害了其第一要求“信”的迁就。更为重要的原因可能是严复面临的是一个已不得不进行变革的时代，在这个年代里可以提“变法”（因为中国古代毕竟还曾有此一说），却无法提“变礼”（康梁当年也只敢托古改“制”或“变法维新”）。其次，由于礼所涉及的面如此之广，无法想变就变。第三，我揣测，可能严复寄希望于清代中央政府推行变革；因为法在中国传统中如前引文所示，通常同官府相联系，是官府制定颁布的命令。如果这些揣测还有几分道理，那么，我们就看到，“法”之翻译是同中国当时正在或将要进行的由政府组织的以法律移植为特征的变法相联系的。如果这一点成立，那么，我们还看到，即使在严复这样严谨的学者那里，一个词的翻译都已带上了强烈的时代印记和译者的先期热情。
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这里的时代印记和先期热情并不仅仅是中国有变法的传统或当时的思想家有变法或法律移植之意欲。在变法的意欲背后，还有一种面对中国一天天衰落，西方列强以及日本步步紧逼，产生的一种近乎变态的民族自豪感。当时的诸多思想家面对现实，一方面不能不承认西方的技艺制度的先进，但另一方面又总是有鲁迅先生曾入木三分地刻画过的“我们先前也富过”的阿Q心理，总是试图从古代寻找某种与现代西方的制度技术有某些相似之处的东西。因此，中国的往昔被“当作装满了让人[可以]不顾传统而随心所欲地选取好东西的仓库”。[27]辜鸿铭搜寻中国古籍以比附演绎现代西方的光电声化是自然科学上的一个例子；而在社会人文学科中，这种做法不仅更为普遍，甚至更为容易。就是在这种情感氛围和心态中，试图比附沟通中西之法，寻求中西之法的共同性就不难理解了。在这里，几乎是注定，蔡枢衡的那种故事将被遗忘、被忽略。这不是因为蔡的故事不精彩，而是许慎的故事在这一刻更符合中国学者当时对社会的判断，也更适合他们当时的那种复杂情感。在这里起重要作用甚或决定作用的已经不是而且也不可能是纯粹的知识本身，而只是福柯所说的那种追求知识的意志，征服知识的意志，是博尔赫斯所说的那种“先期热情”和“神秘忠诚”。
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就在这种打通中西的努力之中，当然，我们还可以察觉到隐含着的、中国近代法理学学者关于世界历史发展和人类知识体系的一般判断：中西方的法在起源上都是为了追求公平正义，中西方的法学都是研究正义的学说。在他们看来，也许我们的法学是比西方落后，但既然在知识根源上具有一致性，那么就有可比性；更重要的是，我们也就有可能借助西方现有的法学研究成果来解决中国的问题。或者用更通俗的话来讲，在他们看来，中西之法的差别最多只是大苹果和小苹果或“红富士”与“青香蕉”之差别，而不是苹果和橘子的差别；因此是可比的。如果两者无法相比，一切深藏心底的文化认同以及“奋起直追”的可能性都会受到重创。也正是在这种高度情感化的知识追求中，我们才可能理解为什么《天演论》这样的进化论著作曾激动了整整一代中国学人和青年的心海。天演论的影响，因此，并不在于它是一种科学，而在于它提供了一个新的关于世界变化之可能的总体画图。我们因此才能理解，为什么天演论强调的“物竞天择”，一种自然无为的过程，在羞辱交加的中国学人读来，竟类乎于“有志者事竟成”和“天行健，君子以自强不息”的奋斗精神。进而，我们才能理解为什么中国近代法理学学者要努力论证中西法的一致性和共同性。这一切，仅仅用通常意义上的客观知识本身无法解释。在这里，一种最深厚、强烈的“民族”主义反倒是以一种最强烈的普适主义而展现的，一种表层的自豪感反映的又是一种深层的不自信甚或是自卑感。
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制度是如何形成的（增订版） 六
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还绝不能将“法”的解释看成与个体或群体物质利益无关，仅仅是情感的、精神的或意志的活动，从而无法自拔地陷入唯心主义。知识话语的确立不仅仅涉及知识的重新布局，而且势必涉及社会利益格局的某种程度改变，涉及利益的社会再分配。因此，在考察“法”的解释中，我们还必须从社会变迁的层面考察这种解释的社会接受，以及这种接受对中国社会变迁可能具有的影响和可能扮演的角色。当然，还是必须强调，这还只是一种“可能”，而不是重构历史。
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首先，“法”的解释与上个世纪末法学开始作为现代知识制度的一部分得以确立相关。1898年，第一所公立大学“京师大学堂”（即后来的北京大学）建立，四年后，大学堂正式开张时，法学作为政治科的一目列为当时所列八科之一，1905年，政治科改为法政科并成为率先设置的四科（其他为文学、格致[相当于今天的自然科学]、工科）之一。[28]法科作为一个“专学”进入学院，意味着在中国传统上被视为刀笔不为人看重的一个行当要成为同文史哲并列的一个学科。仅仅一个变法兴学的法令不能改变传统律学在整个社会中的学科地位。在新建的知识制度之内，法科既无文史哲那种传统的“显学”地位，似乎又不如格致和工科那样有赫然的西学地位。要使法科真正确立并为当时人们接受，不仅要使之进入大学，更重要的是要使这一学科获得正当化。需要寻求一切可能的正当化资源。法字的解释以及由此成为可能的对传统律学的重构，因此，不仅显示了法学悠远的国学渊源，同时还与西学相通暗合；这种双重的高贵出身将大大有利于法学作为一种“专学”的存在和确立。它不再是刀笔之吏的刑名之术，而是一种研究正义与非正义之“学”。这也许是为什么，尽管法学——就其知识的性质来看——更多是实践的、职业的，而在现代中国却一直被当作一种学术来传授，无论法学界内外人士似乎都强调它具有或应当具有学术品位而不是它的职业教育特征。[29]在“信而好古”的中国，在“西学东渐”的中国，对“法”字的这种解释，这种事后追认或创造先驱的活动[30]几乎具有一种绝对的必要性。当然，我并不是说，近代的法学家当时一定有这样的清醒追求，有这样一种“阴谋”，有这样一种理性设计。但是，对“法”字的这种在今天或在我看来毫无学术价值的考证，其意义和功能也许只有这样才能得到一个比较自洽的解释。
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与“法”的解释相联系的不仅仅是一些试图确立法学之学科地位的最早的法学家的利益，还有一大批因社会变革和转型而受到触动的清王朝官吏以及准备入仕的新旧知识分子。如果西方的法不同于中国之法，那么这些司掌刑名之术的官吏就制度逻辑而言将“下岗待业”；而一旦西方之法与中国之法相通，那么这些人自然而然就在新制度中找到了与旧制度大致相应的位置——尽管今天看来，传统的刀笔之吏与现代的法律家从事的工作很难说有多少相似之处。因此，从20世纪初开始，尽管中国受过现代法学教育的教员数量很少，但当时中国法学教育之普遍，与其他学科相比，竟令人吃惊。据清政府学部总务司的教育统计表显示，到1909年，法政学堂的数量已经占了全部学堂总数的37%，而法政专业的学生总数已经占了学生总数的52% 。[31]如此大量的法律教育或是对“已仕”官吏进行的成人教育，“期收速效”；或是为了方便那些因废除科举后在其他学科上难于成就的举贡生员求学就业。[32]在毫无法学专业教育和职业传统的情况下，这种突如其来的法学教育繁荣，不是因为市场经济发展、社会分工细化而产生的，而仅仅是由于“进仕”之路变更而引发的。正是由于这种巨大的社会利益集团的需求，“法”的解释就有了一种巨大的、具有反讽意味的“融汇中西古今”的作用。它不仅具有巨大的维护社会集团既得利益的功能，而且是一些人获取潜在利益的工具。它已不再仅仅是社会转型期某些知识分子的一种情感的需求，而且是这一时期社会中人们权力和利益再分配的需求。它所扮演的角色已远远超出了身在庐山的历史过客之意图或想象。以至于，当历史蜕出之后，这一曾经起过转换作用的壳仍然被保留下来，令人奇怪地、突兀地暴露在今天的《法理学》的教科书中，现出深刻的不协调。
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制度是如何形成的（增订版） 七
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但是，我们还不能仅仅将对“法”的这一解释视为一种社会转型的制作，一个历史变迁的玩偶，一个枝头飘零的蝉蜕。所有这些比喻都仅仅强调了一个方面；尽管重要，但不是全部的方面。正如我在前面所提到的，一个语词一旦在社会生活中获得了其特定含义，就获得了自己的生命，就将开始自己的历程。用“文革”中的流行语言来说，就是“家庭出身并不决定一切，个人前途是自己决定的”。在这个意义上看，每个词在人类历史上都可能成为一条曲径分叉的小路，每个结局都可能成为一个新分叉的始点。从这条路上将走出新的道路，产生新的知识体系。因此，我们决不能将“法”之解释仅仅视为一种对西方法学的依附，而忘记了在这种依附中它重新形成或获得的巨大繁殖力和可能的自主性。
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如前所说，在对共同性或相通性的求知意志指导下，尽管以承认中国法不如西方法、中国法学不如西方法学为前提，但在逻辑上已经要求且势必要求中国有一套有关法和法学的知识体系。就在这种隐含的逻辑必然的框架中，“中国法制史”、“中国法律思想史”、“中国民法史”、“中国刑罚史”、“中国经济法史”、“中国行政法史”都至少有了逻辑上的可能；而西方法律和法学的既成体系也就成为重组这些历史材料的便利框架。事实上，在过去的一个世纪中，这类著作已经出版了相当不少。我们不仅挖掘出了从周公到孙中山的法律思想，我们还发现了先秦的“经济法制度”，“唐六典”因此也就变成了行政法典。就在这样一种求真意志的引导下，在一个虚构的现代西方法律的知识体系的参照下，一个新的关于中国古代的法学知识体制呈现在后辈面前。这个新的知识体系显然带着西方法或法学体系的胎记，但又不仅如此。甚至，我们正在用这种知识体制来构建其他国家和地区的关于法律的知识体系；并且，这种知识也开始借助各种渠道逐渐向外出口。
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然而，正如莎士比亚戏剧中那位因女巫预言的诱惑而渴望成为国王的麦克白一样：最终他成了国王，但也获得了死亡。[33]当中国近代法学家在重新构建了这一套套中国的法史之际，中国古代社会秩序在这些书中已经“逐渐死去”——书中展现的是一个100年前甚或是50年前的中国法律史家都已无法辨认的中国古代社会的法；[34]当然，许慎的这个关于“法”的故事也许除外，只是它如今是孤零零地站在那里，一片惘然，过往的学人已几乎遗忘了它当年曾有过的青春华年，以及它繁衍出来的、已遍及大地的后裔，包括我们自己。
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这是一个惊心动魄的知识演变史，这又是一个“平之如水”的知识演变史。而“法”这个古汉字在这里扮演的是一个核心的角色。它既是被操纵和玩弄的，同时又玩弄和操纵着那些玩弄和操纵它的人。它不仅起到了一个近乎paradigm的整合、确立学科知识的作用，它又是一条曲径交叉的小路。从这条小路上走过来许多法学学者，演绎出诸多的法学著作，它不但改变了作为一种社会实践和学科的自身，而且改变了赋予它在现代中国的历史使命的这个世界。当然，它也创造了无数的养家糊口的饭碗。
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制度是如何形成的（增订版） 八
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于是，当我们打开现代中国法学院第一门基础课的教科书之际，我们就看到了本文一开始引述的那段许慎的关于“法”的故事。
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1997年11月24日夜初稿，
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