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由于法律和法学的这种保守性，因此，生活在特定时代的一些“精英”或“先知先觉者”往往会感到社会中法律的发展似乎总是与他们感受的时代潮流“慢半拍”，甚至感到法律制度本身就是压制性的（例如，福柯的许多研究中都显现了对现代法律制度的激烈批判）。的确如此。首先，就总体而言，只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种秩序以法律固定起来，也只有在这样的基础上法学的研究才发展起来。在革命时期，在高速变革时期，法律和法学的发展往往会无所适从，就会出现停顿，甚至萎缩。即使人为努力制定法律来保持秩序，也未必能够成功；反倒可能出现老子所说的“法令滋张，盗贼多有”的悖论。其次，即使在和平稳定时期，由于法律要求的对人对事的普遍性，它也势必不能“朝三暮四”或“朝令夕改”，它不是以其“先锋性”满足社会的革新者（这种人一般说来总是少数）对于未来的畅想，而是以它的“老规矩”“萧规曹随”来满足社会多数人对可预期生活的需求。一般说来，只有当社会多数人的行为方式以及相应的社会生活的实际规则都发生变化时，法律的变化才“千呼万唤始出来”。也正是这个原因，马克思才说出了那多少令我们这些法学家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的话：“法……是没有自己的历史的”。[12]
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因此，法学的另一个重要特点就是务实和世俗。世俗并不具有贬义，而只是说它的基础是社会现实，它必须始终关注现实，回答现实生活中普通人关心的常规问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业性的知识，在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。它有时甚至不要求理论，而只要求人们懂得如何做。这与文学和纯粹的思辨理性也有较大差异。对文学艺术作品甚至就要求其在“似与不似之间”（齐白石语），甚至别人都看不懂也行；一个理论也可以天花乱坠，只要其足以自洽就可以成立，对于社会的其他人来说，并没有太大关系，最多是小说和著作无法出版，或读者很少，出版商赔本而已。而且，读者的一时多寡也未必就能决定小说或理论本身的价值（因此对“经典”的某种黑色幽默界定是，经典就是人人都承认应当看却都不看的著作），因为这些都是高度个人化的创造性的事业。而法律人的事业有很大不同，他/她从事的不仅关系自己的个人收入，其一言一行更可能决定别人官司的输赢，别人的身家性命，别人的一笔财产的归属，一句话，他/她直接决定着别人的命运。相比之下，法学院教授比他们的职业性同伴有更大的活动余地，容许有更多的智识性创造。但是，法学的研究也仍然不可能完全脱离这个知识体系和知识制度乃至社会制约的约束。这就是为什么，各个法律院校中，修法哲学、法律史课程的学生一般总比修民法、刑法的学生少，而且也更不情愿。也许，这就是为什么，诸如马克思、韦伯这样的天才创造性的思想家，尽管毕业于法学院，并且都有家学渊源（马克思父亲是律师，韦伯父亲曾是法官），最终却都走上了社会思想家这条不归路的原因之一。这也就是为什么尽管后现代主义在其他某些学科可以甚嚣尘上，在法学界，偶尔也有理论法学家“蹦跶”几下，但是对法律实践的影响甚小。这就是学科的知识制度的制约。
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法学的现实性还表现在，就总体来，法律人和法学家无法按自我的偏好来进行选择，尽管律师是“自由职业者”。一个小说家，一般说来，可以不写他不喜欢的题材；一个经济学家也可以不研究他没有把握的问题；而一个法官不能说，“这个案件太难了（或我不喜欢），你撤诉吧”，或者说，“法律没有明确的规定，现在我也拿不定主意，你们等一等，等我想清楚了，再作决断”；一个律师，也不能因为仅仅被告罪恶累累或欺诈成性而拒绝为被告辩护。《法国民法典》第4条就明确规定法官不得以没有法律规定而拒绝审判，否则将以拒绝审判罪论处。至少美国的律师职业伦理（实际上就是法律，尽管称之为“伦理”）也对律师拒绝辩护做出非常严格的限制。
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这就意味着，至少在某些时候，法学家并不是有了充分的理性准备来接受社会界定为“法律”的那些任务，而是被社会“强加”的；强加给他/她只因为现代社会已经通过各种方式将他/她标记为法官、律师或法学家，即以一种制度化的方式推定和认定他/她有这种能力，而不论他/她是否真的在这个或那个问题上具有能力。因此，法学其实并不像常人想象的那样，是一门仅仅熟悉法条加秉公执法就能完成的精确的或形式化的“科学”（未来是否能够精确起来，我也很怀疑），而必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。“清官难断家务事”可以说是中国古人对这一点的最深刻的理解和概括。我在此说这些话，固然是渴求社会的理解，却决不是想推卸法律人的责任。相反，正是因为没有一个绝对的“真理”或对应的“法条”在那里可供套用，可以作为退守的堡垒，因此，法学家才必须更注意社会实际，注重吸收各个学科的知识，包括人情世故和常识，才可能大致地但必定不会令所有人满意地履行他们的使命。法学实际上是一个很难形式化、条文化的学科，尽管人们想象中的法学面目恰恰相反。
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这只是我近二十年的学习和研究法学的几点感受，它既不是对法学的“本质”特征的概括，也不是对法学的全部特性的涵盖（例如，我就没有讨论可以从前面几点引申出来的、而且我在其他地方涉及过的法学知识的地方性问题）；而且法学内部各个专业也各不相同。但我想，这几点感受也许有助于法学圈外的人们理解法学，而不至于对法学或法律在社会中的可能作用有一种不切实际的期望；也有助于我们法学家理解自身的局限和长处，不至于在“依法治国”的口号中突然自我膨胀起来，真以为自己或那几本书中有什么创造秩序的能力。此外，或许，也有助于提醒其他学科的朋友思考一下自己学科的研究对象是如何历史地和社会地构成的。
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1997年9月22日于北大蔚秀园
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[1] 原载于《读书》1998年第1期。
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[2] 钱钟书：“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年。
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[3] 沈家本：《历代刑法考》，中华书局，1985年。
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[4] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年；T’ung-Tsu Chu，Local Government in China Under the Ch’ing, Harvard University Press, 1962。
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[5] 吴恩裕：《曹雪芹佚著浅探》，天津人民出版社，1979年；《曹雪芹丛考》，上海古籍出版社，1980年。
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[6] 休谟：《人性论》上卷，关文运译，商务印书馆，1980年，页74、105。
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[7] Emile Durkheim, Suicide, A Study in Sociology, trans. by John A. Spaulding and George Simpson, Free Press, 1951, pp. 252ff.
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[8] 美国最著名的法学家霍姆斯因此称，“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company,1948, p. 1。
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[9] 请看，Holmes，同上注，pp. 24ff。
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[10] 伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年。
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[11] 转引自，傅海坤：“《法国民法典》改变了什么”，《外国法译评》，1996年第1期，页45以下。
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[12] 《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年，页70。
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制度是如何形成的（增订版） 法学知识的分类[1]
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一
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亚里士多德曾经将人类的知识分作三大类，纯粹理性、实践理性和技艺。所谓纯粹理性，在亚里士多德时代，大致是几何、代数、逻辑之类可以精密研究的学科，如今似乎还应当包括某些（例如，传统的物理、化学）但不是所有的自然科学（例如，宇宙起源理论或生物进化理论）；而实践理性则是人们在实际活动中做出选择的方法，用来确定命题之真假、对错和行为善良与否，如伦理学、政治学，此外还包括了其它一些科学技术学科；技艺则是指那些无法或几乎无法用言辞传达的，似乎只有通过实践才可能把握的知识，有时甚至是只有某些具有“天赋”的人才能获得的。例如木匠的好手艺就无法通过教学来传授，又如医生对疾病的诊断能力；这些几乎毫无例外都必须通过实践来把握，而且仅仅靠努力实践也并不总是能有所成就。事实上，在历史上，这些行当几乎都是以带徒弟方式来传承的。因此，“世代名医”、“祖传秘方”才为人们所重视；也因此，许多人会以此来行骗，当然也就有许多人会受骗。
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这种分类如同任何分类一样，当然有其不完美之处；但这是一个有用因此有影响的分类。当初划归为某类的一些学科如今也可能有了重大变化。例如，由于其他科学技术的发展，医学已经在很大程度上成为或接近于成为科学，尽管是《最年轻的科学》（托马斯·刘易斯的一本书名）；现代的机器生产至少在某些方面也早已令能工巧匠自叹不如。但在我看来，这一切变化并没有、而且也不可能取消这种知识分类。
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必须注意的是，不能将知识的分类和学科的分类混同起来。在亚里士多德时代，以至于康德时代（他的著名的三大批判可以说是承续了亚里士多德的知识分类），知识的分类也许更多同学科的分类相联系，似乎某个学科的知识就只有某一类知识（甚至20世纪的罗素在《西方哲学史》中对知识的分类上也仍然是这个传统，所谓科学、神学和哲学的知识）。但是，严格说来，即使在历史上，任何学科都或多或少地同时具有这三类知识。这一特点在当今时代也许尤为显著，知识的分类与学科的分类已经是交叉了。例如在哲学这个传统的纯粹理性领域，由于马克思、尼采、后期维特根斯坦、海德格尔、杜威等人，早已不那么“纯粹”了。即使是早期的（逻辑实证主义的、因此也是比较“纯粹理性”的）维特根斯坦在其名著《逻辑哲学论》的篇末就已经承认哲学中“有不可言说的”，因此要“保持沉默”。在工程技术中，一个重要的知识领域就是know-how。人们在各个学科中都似乎不约而同地开始重视《个人性知识》（波兰尼），强调知识的弥散性（哈耶克），强调“无意识的知识”（波普尔），强调“无言之知”，强调“身体记忆的知识”，强调“习得的知识”，强调那种无法交流或交流起来不经济的知识。[2]而在另一些场合，这种难以清楚地以言词或文字交流的知识则被用“传统”这个极为含混的概念替代了。在国外法学界，上世纪的使法学成为科学的梦也已基本结束，今天人们已日益承认法学更多是或主要是一种“实践理性”，[3]尽管法学家所用的“实践理性”一词在很大程度上也涵盖了亚里士多德的“技艺”领域。
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