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[6] 休谟：《人性论》上卷，关文运译，商务印书馆，1980年，页74、105。
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[7] Emile Durkheim, Suicide, A Study in Sociology, trans. by John A. Spaulding and George Simpson, Free Press, 1951, pp. 252ff.
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[8] 美国最著名的法学家霍姆斯因此称，“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company,1948, p. 1。
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[9] 请看，Holmes，同上注，pp. 24ff。
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[10] 伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年。
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[11] 转引自，傅海坤：“《法国民法典》改变了什么”，《外国法译评》，1996年第1期，页45以下。
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[12] 《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年，页70。
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制度是如何形成的（增订版） 法学知识的分类[1]
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一
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亚里士多德曾经将人类的知识分作三大类，纯粹理性、实践理性和技艺。所谓纯粹理性，在亚里士多德时代，大致是几何、代数、逻辑之类可以精密研究的学科，如今似乎还应当包括某些（例如，传统的物理、化学）但不是所有的自然科学（例如，宇宙起源理论或生物进化理论）；而实践理性则是人们在实际活动中做出选择的方法，用来确定命题之真假、对错和行为善良与否，如伦理学、政治学，此外还包括了其它一些科学技术学科；技艺则是指那些无法或几乎无法用言辞传达的，似乎只有通过实践才可能把握的知识，有时甚至是只有某些具有“天赋”的人才能获得的。例如木匠的好手艺就无法通过教学来传授，又如医生对疾病的诊断能力；这些几乎毫无例外都必须通过实践来把握，而且仅仅靠努力实践也并不总是能有所成就。事实上，在历史上，这些行当几乎都是以带徒弟方式来传承的。因此，“世代名医”、“祖传秘方”才为人们所重视；也因此，许多人会以此来行骗，当然也就有许多人会受骗。
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这种分类如同任何分类一样，当然有其不完美之处；但这是一个有用因此有影响的分类。当初划归为某类的一些学科如今也可能有了重大变化。例如，由于其他科学技术的发展，医学已经在很大程度上成为或接近于成为科学，尽管是《最年轻的科学》（托马斯·刘易斯的一本书名）；现代的机器生产至少在某些方面也早已令能工巧匠自叹不如。但在我看来，这一切变化并没有、而且也不可能取消这种知识分类。
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必须注意的是，不能将知识的分类和学科的分类混同起来。在亚里士多德时代，以至于康德时代（他的著名的三大批判可以说是承续了亚里士多德的知识分类），知识的分类也许更多同学科的分类相联系，似乎某个学科的知识就只有某一类知识（甚至20世纪的罗素在《西方哲学史》中对知识的分类上也仍然是这个传统，所谓科学、神学和哲学的知识）。但是，严格说来，即使在历史上，任何学科都或多或少地同时具有这三类知识。这一特点在当今时代也许尤为显著，知识的分类与学科的分类已经是交叉了。例如在哲学这个传统的纯粹理性领域，由于马克思、尼采、后期维特根斯坦、海德格尔、杜威等人，早已不那么“纯粹”了。即使是早期的（逻辑实证主义的、因此也是比较“纯粹理性”的）维特根斯坦在其名著《逻辑哲学论》的篇末就已经承认哲学中“有不可言说的”，因此要“保持沉默”。在工程技术中，一个重要的知识领域就是know-how。人们在各个学科中都似乎不约而同地开始重视《个人性知识》（波兰尼），强调知识的弥散性（哈耶克），强调“无意识的知识”（波普尔），强调“无言之知”，强调“身体记忆的知识”，强调“习得的知识”，强调那种无法交流或交流起来不经济的知识。[2]而在另一些场合，这种难以清楚地以言词或文字交流的知识则被用“传统”这个极为含混的概念替代了。在国外法学界，上世纪的使法学成为科学的梦也已基本结束，今天人们已日益承认法学更多是或主要是一种“实践理性”，[3]尽管法学家所用的“实践理性”一词在很大程度上也涵盖了亚里士多德的“技艺”领域。
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我的兴趣当然并不在于如何使法学在现有的知识体制中有一个更为恰当的分类，尽管我曾在一次会议上同一位前辈学者就宪法学是否是宪法“科学”叫过板。我更关心的是，假如法学不是一种纯粹理性的知识，那么我们目前的法治建设、法学教育的总体思路和方法是否恰当有效，并因此应当有所调整？
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制度是如何形成的（增订版） 二
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近代中国在科学与民主的旗帜下，引进了西学，进行了空前的社会改造，对中国产生了巨大的影响。然而，绝大多数引进的西学是在“科学”的旗帜下进行的。法学就是其中之一。在这种引进中，法学不仅是作为一种具有真理性的普适命题引进的，而且法学往往成为对这些命题的研究、解说和论证，成为一套具有强烈规范意义的原则或规则体系。这就使得法学在很大程度上成为一种“纯粹理性”的学说，强调其系统性、逻辑性。似乎掌握了这一套逻辑上、系统上“正确的”原理，颁布了一套又一套系统的规则，最多再训练一批廉洁、循法的官员，法治的建立就指日可待。在法学教育上，同样呈现出这种强烈的科学主义的、实际是唯理主义的倾向，特别注重对法律原则的分析，然后是对法条的解释。所谓的普法教育，其基本假设也是人们之所以违法，之所以不懂得利用法律来维护自己的权利，就是因为人们不了解法律，或者说是“没有法律的概念”，“法律意识不强”；法律教育和普法教育的目的就是要使人们认识法律，提高他们的法律意识。也正是在这种背景下，我们才可以理解，为什么近代以来我们总是首先强调立法，强调“有法可依”。我们也可以理解为什么“法理学”或“法哲学”一直是国家的重点学科，在我国各法律院校几乎都是名列第一的法学专业课。为什么即使是许多更为实用的部门法课程也都是以讲授专业原理为主，例如刑法概论、民法总论以及经济法概论；而许多带有很大操作性的课程，例如法律文书、模拟法庭在各个法学院中都重视不够，甚至根本不开设。改革开放以来，由于社会对律师的要求，这种状况有所改变，但是法学的状况没有根本改观。翻开近年来的任何一本法学杂志，开篇的文章都是诸如“论市场经济就是法治经济”，“论社会主义法治”，“法治与精神文明”之类的文章（下一步估计将会大量出现的将是“社会主义初级阶段与法治”之类的文字）；即使部门法研究的重头文章，似乎也是“论罪刑法定”，“论诚信原则”等大题目。
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我并不反对立法是法治建设的重要方面；也不笼统地反对这种类型的、注重原理的法学研究（当然首先它们必须足以构成“法学”并且要有所“研究”）。我认为这都是重要的，不可缺少的。但是，从前面谈及的知识分类来看，法学绝不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科。它决不是只要从理论上讲通了，实践上就可以做、并可以做好的学科。作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律人的实践，法学的构成必定同时需要这三种知识，思辨理性、实践理性和技艺。法学是一门具有高度实践性的学科，它并不只是一些普遍正确的命题所构成，它需要大量的“实践理性”，需要许多难以言说难以交流的知识。如果，我们将法治的形成仅仅寄托于法学，将法学的发展仅仅寄托于那种可以言说、表述的法律理论或原则的发展，那么法治必定难以形成，同时法治和法学的发展也必定是畸形的——一方面大量的法律得到颁布，号称法学的著作大量出版，而另一方面，社会的秩序却不会有太多的改观，在没有国家强制的条件下，人们以实际行动体现出来的法治“观念”没有什么变化。
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制度是如何形成的（增订版） 三
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这种从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。就知识本身来说，不应当分等级（分类并不意味分级，尽管容易为分级铺路）；纯粹理性并不能、至少不可能总是领导实践理性，同样也不可能总是领导技艺。这三者可能有关联的一面，但区别也非常大，其所针对的问题，其有效领域都是不同的，尽管可能有所交叉。一个毕生因研究法律之定义而蜚声学界的法理学家的研究成果可能完全不足以解决任何实际纠纷，而一个纠纷的解决可以完全与抽象的法治概念无关。那种学科内知识的三六九等，如果不是一种对知识的误解的话，我很怀疑，是不是一种知识霸权的产物。事实上，我感到，我国法律界和法学界确实相当轻视司法界的一些具体的知识，认为他们没有理论，或者认为他们只是凭经验办事、思想落后甚至僵化，他们的知识在我们现有的以欧洲大陆法为基本模式的法律知识体制中几乎没有任何位置（在欧美国家中，也只有英美，由于司法主导的法律体制突现了法官和律师的知识[4]）。而另一方面，太多的法学院毕业生进入司法界或当律师之后，常常抱怨学校学的东西“没什么用”。当然，这种抱怨不能过分当真。但至少应当引起我们警惕的是不要将法学或法律的知识仅仅归结为可以形成文字、成为原则、成为命题的知识。
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这种过分强调思辨的、纯粹的、可言说的法律知识有时甚至很荒唐。比如说，普法教育的一个前提就是，许多违法者之违法是由于缺乏法律知识。这种情况，我相信肯定有，是真的，但不会是普遍的，而法律更多针对的是普遍性的问题。因此，我们不能从极其偶然有个别人不知法而将作恶多端的儿子处死“为民除害”的例子中得出一个普遍概括。并进而从“人的行动总是受思想指导”这一哲学命题推出普法是加强公民法治“意识”的有效措施的结论。只要我们睁开眼睛看一看，就会发现，社会中许多违法犯罪者并不是因为不了解法律或一般社会规范，而是因为有其他种种利益驱动。国外的一些相当严格的实证研究发现，普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解（或不了解）程度基本相同，其差别不具有统计学上的意义；有时甚至是后者对法律了解更多。在社会生活中，如今甚至有不少人是事先了解法律之后再去违法，以试图钻法律的空子。我们之所以不杀人放火，绝大多数人不是因为知道可能会受法律之惩罚，而是因为一种习惯、一种身体记忆的知识。相反，如果我对别人说，我半夜没有抢某个摆摊的老头是因为怕受到惩罚，别人一定会认为我“有病”。因此，将法治建设仅仅视为一个纯粹理性的事业，一种传统意义上、狭义上的“知识”的事业必定是不够的。
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