1702681722
即使如此，如果历史地评价，这也许不是最重要的。重要的是，第一，这个制度在当时社会历史条件下就可行性而言是否合乎情理。我的回答是肯定的。即使这个基于民间意识形态的自我执行机制无法有效激励那些不相信老天报应的官员，它仍然会在一定程度上激励那些若无这一机制就有可能更不勤不清不慎的官员。就此而言，有这个机制仍然比没有这一机制强。一个制度的正当和合理并不在于其是否百分之百有效，或是否达到了设计者的预期，而在于在社会层面上其收益是否大于其成本。第二，它已经为我们今天理解司法制度，分析理解中国司法改革的经验和教训，提供了一个新的视角；而这就足够了。我们不能苛求古人。
1702681723
1702681724
苛求一词暗示了中国古人的这一洞察是清醒的。这完全可能。尽管中国古人不曾如同现代人那样对相关制度作细致的分析，也没有今天主要由西方学者创制的种种制度理论或法律经济学分析，但这不等于中国古人不懂得如何最有效地追求自己的利益，不懂得制度的有效性。中国人早就指出了“一个巴掌拍不响”，“孤掌难鸣”，从来都强调要“双管齐下”，无论是从避免争议还是从合作来看，这都是中国民间对符合科斯定理的责任分配原则的最精炼同时也是最形象的概括。这一楹联出现在山西，而山西自明代以来一直是传统中国商业高度发达，人们最善于理财的地区。可以设想，当地人对市场效率的理解和追求很容易渗入他们对非市场行为的日常思考，包括对司法制度的思考和设置上。
1702681725
1702681726
洞识当然不等同于理论；但也不应把理论等同于系统的文字阐述。我们不能根据没有系统的文字阐述就否认了中国古人的智慧。其实，在日常生活中，人们并不总是，也不需要，先系统说明必要性和可能性然后才行动；只是在非常少数的现代社会实践中，制度的创立才会或要求伴随有预先的系统理论论证。1978年中国安徽省小冈村农民秘密采取了生产承包责任制，并不是因为他们系统论证了甚或理解了人民公社制的弊端，阐述了承包责任制的优点；他们只是凭着经验或直觉知道了后者的产出将高于前者。古人和今人都会在当时的制度制约下不断选择，并且在社会演化的过程中，通过试错法逐渐形成一个有效率的制度，提出某些并不系统但仍然符合经济学的简单陈述，且无需展示背后隐含的经济学逻辑。[17]
1702681727
1702681728
因此，尽管借助了平遥衙署门前的这幅古代楹联，本文却不是对中国传统司法制度的一首赞歌，也不意味着希望回到古代，哪怕注定有人会这样理解本文。这就如同我们欣赏、考察甚至赞叹恐龙并不意味着我们渴望回到侏罗纪。本文关注点仅仅在于分析和展示中国传统司法制度中的经济学洞识，发现它与我们今天面对的中国和世界的相关性，对于未来的实践和理论意义。
1702681729
1702681730
2006年11月10日初稿，12月25日二稿于北大法学院科研楼
1702681731
1702681732
[1] 原载于《读书》2007年第4期。
1702681733
1702681734
[2] 尼采：“一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用，以及它的目的顺序的排列都全然不是一回事；……在[]重新解释与正名的过程中，以往的‘意义’和‘目的’就会不可避免地被掩盖，甚至被全部抹掉”（尼采：《论道德的谱系》，周红译，三联书店，1992年，页56）。对这一观点的进一步阐述，请看，Michel Foucault, “Nietzsche,Genealogy, History,” in The Foucault Reader, ed. by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984。
1702681735
1702681736
[3] 为什么将楹联中的“清”作“清楚”解，而不是作“清廉”解？读者会有疑问；因为后一句话“易造孽”。不清廉肯定会造孽，两者的关系几乎是肯定的；案件事实不清楚才有易造孽一说，两者的关系是概然的。
1702681737
1702681738
[4] 可参看，《法官行为规范（试行）》，2005年11月4日，法发[2005]19号。又可参看，沈忠俊、刘同华编著：《司法职业道德》（修订本），中国政法大学出版社，2003年。该书第四章详细讨论了司法职业道德基本原则有，（1）忠实于人民国家、全心全意为人民服务；（2）忠实于社会主义宪法和法律；以及（3）忠实于事实；第五章详细讨论了司法职业道德的主要规范有，（1）立场坚定、爱憎分明；（2）秉公执法、刚直不阿；（3）求实求真、有错必纠；（4）清正廉明、不谋私利；（5）谦虚谨慎、团结协作；（6）忠于职守、文明进取。
1702681739
1702681740
[5] 参看，严复：《法意》，商务印书馆，1981年，页3、7。
1702681741
1702681742
[6] 关于美国司法职业中的理想法律人的分析和讨论，可参看，Anthony Kronman,The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1995。
1702681743
1702681744
[7] Richard A. Posner, Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990,pp. 451-452.
1702681745
1702681746
[8] 相关的理论分析，可参看，吴元元：“神灵信仰、信息甄别与古代清官断案”，《中国社会科学》，2006年第2期，页133以下。
1702681747
1702681748
[9] Ronald Coase, “The Problem of Social Costs,” 3 Journal of Law and Economics 1(1960).
1702681749
1702681750
[10] 可参看，Guido Calabresi, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts,” 70 Yale Law Journal 499 (1961); Richard A. Posner, “A Theory of Negligence,”1 Journal of Legal Studies 29, (1972); John Prather Brown, “Toward an Economic Theory of Liability,” 2 Journal of Legal Studies 323 (1973)。
1702681751
1702681752
[11] 可参看，Marc Galanter, “Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” 9 Law and Society Review 95 (1974)。
1702681753
1702681754
[12] 新近的一个关于辩诉交易历史的实证研究表明这一制度是对社会变化的一种“突然而显著的”制度回应。麦高伟、米尔斯基：《陪审制与辩诉交易——一部真实的历史》，陈碧、王戈译，中国检察出版社，2006年。关于陪审团制度的变迁，请看，Henry J. Abraham, The Judicial Process, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Court of the United States, England and France, 4th ed., Oxford University Press, 1980, pp.107-109。
1702681755
1702681756
[13] 孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆，1961年，页6。
1702681757
1702681758
[14] 参看，波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页45以下。
1702681759
1702681760
[15] 关于这一信念对于这一自我执行机制运作之必要的理论分析，可参看，吴元元，同前注7，页138 - 139。
1702681761
1702681762
[16] 对这一点的论证有理论的和经验的支持。从理论上看，教育固然可能强化某种信念，但总体而言更倾向于引发人们的反思和质疑，追求真的因果律，因此尼采指出，关于因果关系的知识增加会导致道德信念的弱化（《曙光》，田立年译，漓江出版社，2000年，页8）；波斯纳也指出熟悉道德理论会使得人们更容易为自己的不道德行为寻找道德理论的借口（波斯纳，同前注63，页80）。从经验上看，报应思想更多是不发达社会的信念（波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第8章），在中国传统社会中，报应更常常是民间的但对正式制度有影响的意识形态（可参看，赵旭东：“‘报应’的宇宙观，明清以来诉讼解释模式的再解释”，《法律与社会科学》，法律出版社，2006年，页127以下）；以及在中国古代运用神灵报应信仰断案的案例中断案，官员本人都不相信神灵报应（吴元元，同前注7）。
1702681763
1702681764
[17] 例如科斯展示的普通法的效率。有关的论证，可参看，Paul Rubin, “Why Is the Common Law Efficient?” Journal of Legal Studies, vol. 6 (1977) 51; George Priest,“The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules,” Journal of Legal Studies,vol. 6 (1977) 65; John Goodman, “An Economic Theory of the Revolution of the Common Law”, Journal of Legal Studies, vol. 7 (1978) 393。
1702681765
1702681766
1702681767
1702681768
1702681770
制度是如何形成的（增订版） 悼念费孝通先生[1]
1702681771
[
上一页 ]
[ :1.702681722e+09 ]
[
下一页 ]