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因此，尽管借助了平遥衙署门前的这幅古代楹联，本文却不是对中国传统司法制度的一首赞歌，也不意味着希望回到古代，哪怕注定有人会这样理解本文。这就如同我们欣赏、考察甚至赞叹恐龙并不意味着我们渴望回到侏罗纪。本文关注点仅仅在于分析和展示中国传统司法制度中的经济学洞识，发现它与我们今天面对的中国和世界的相关性，对于未来的实践和理论意义。
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2006年11月10日初稿，12月25日二稿于北大法学院科研楼
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[1] 原载于《读书》2007年第4期。
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[2] 尼采：“一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用，以及它的目的顺序的排列都全然不是一回事；……在[]重新解释与正名的过程中，以往的‘意义’和‘目的’就会不可避免地被掩盖，甚至被全部抹掉”（尼采：《论道德的谱系》，周红译，三联书店，1992年，页56）。对这一观点的进一步阐述，请看，Michel Foucault, “Nietzsche,Genealogy, History,” in The Foucault Reader, ed. by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984。
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[3] 为什么将楹联中的“清”作“清楚”解，而不是作“清廉”解？读者会有疑问；因为后一句话“易造孽”。不清廉肯定会造孽，两者的关系几乎是肯定的；案件事实不清楚才有易造孽一说，两者的关系是概然的。
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[4] 可参看，《法官行为规范（试行）》，2005年11月4日，法发[2005]19号。又可参看，沈忠俊、刘同华编著：《司法职业道德》（修订本），中国政法大学出版社，2003年。该书第四章详细讨论了司法职业道德基本原则有，（1）忠实于人民国家、全心全意为人民服务；（2）忠实于社会主义宪法和法律；以及（3）忠实于事实；第五章详细讨论了司法职业道德的主要规范有，（1）立场坚定、爱憎分明；（2）秉公执法、刚直不阿；（3）求实求真、有错必纠；（4）清正廉明、不谋私利；（5）谦虚谨慎、团结协作；（6）忠于职守、文明进取。
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[5] 参看，严复：《法意》，商务印书馆，1981年，页3、7。
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[6] 关于美国司法职业中的理想法律人的分析和讨论，可参看，Anthony Kronman,The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1995。
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[7] Richard A. Posner, Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990,pp. 451-452.
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[8] 相关的理论分析，可参看，吴元元：“神灵信仰、信息甄别与古代清官断案”，《中国社会科学》，2006年第2期，页133以下。
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[9] Ronald Coase, “The Problem of Social Costs,” 3 Journal of Law and Economics 1(1960).
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[10] 可参看，Guido Calabresi, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts,” 70 Yale Law Journal 499 (1961); Richard A. Posner, “A Theory of Negligence,”1 Journal of Legal Studies 29, (1972); John Prather Brown, “Toward an Economic Theory of Liability,” 2 Journal of Legal Studies 323 (1973)。
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[11] 可参看，Marc Galanter, “Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” 9 Law and Society Review 95 (1974)。
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[12] 新近的一个关于辩诉交易历史的实证研究表明这一制度是对社会变化的一种“突然而显著的”制度回应。麦高伟、米尔斯基：《陪审制与辩诉交易——一部真实的历史》，陈碧、王戈译，中国检察出版社，2006年。关于陪审团制度的变迁，请看，Henry J. Abraham, The Judicial Process, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Court of the United States, England and France, 4th ed., Oxford University Press, 1980, pp.107-109。
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[13] 孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆，1961年，页6。
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[14] 参看，波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页45以下。
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[15] 关于这一信念对于这一自我执行机制运作之必要的理论分析，可参看，吴元元，同前注7，页138 - 139。
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[16] 对这一点的论证有理论的和经验的支持。从理论上看，教育固然可能强化某种信念，但总体而言更倾向于引发人们的反思和质疑，追求真的因果律，因此尼采指出，关于因果关系的知识增加会导致道德信念的弱化（《曙光》，田立年译，漓江出版社，2000年，页8）；波斯纳也指出熟悉道德理论会使得人们更容易为自己的不道德行为寻找道德理论的借口（波斯纳，同前注63，页80）。从经验上看，报应思想更多是不发达社会的信念（波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第8章），在中国传统社会中，报应更常常是民间的但对正式制度有影响的意识形态（可参看，赵旭东：“‘报应’的宇宙观，明清以来诉讼解释模式的再解释”，《法律与社会科学》，法律出版社，2006年，页127以下）；以及在中国古代运用神灵报应信仰断案的案例中断案，官员本人都不相信神灵报应（吴元元，同前注7）。
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[17] 例如科斯展示的普通法的效率。有关的论证，可参看，Paul Rubin, “Why Is the Common Law Efficient?” Journal of Legal Studies, vol. 6 (1977) 51; George Priest,“The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules,” Journal of Legal Studies,vol. 6 (1977) 65; John Goodman, “An Economic Theory of the Revolution of the Common Law”, Journal of Legal Studies, vol. 7 (1978) 393。
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制度是如何形成的（增订版） 悼念费孝通先生[1]
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费孝通先生辞世了。
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在我心目中，他是20世纪中国最杰出的社会科学家。
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就我读过的他的著作而言，我认为他的贡献首先是，几乎在无师自通的情况下构思并完成了田野调查，撰写了《江村经济》，从微观的经验层面理性展示了一个中国农村的内在结构以及与当时中国南方农业社会的整体结构，经受住了外国学者和特别是中国学者的学术挑剔眼光。但在我看来更重要的是，他撰写了《乡土中国》这本著作，基于对中国传统农业社会的抽象把握，他从宏观层面解说了传统乡土中国社会和国家的诸多特点，几乎是在不经意中用社会科学的理路和语言解说了中国儒家传统思想发生、延续以及在20世纪衰落的缘由。他研究的材料或现象是本土的，常常是身旁的、无人经意的和稍纵即逝的；但他的贡献是普遍的，是学术的且持久的。他对这块土地和土地上的人民充满了爱，但他的学术贡献却来自他的学术敏感、洞察力、思维能力和抽象能力以及从容不迫的学术表达。在20世纪中国社会科学界——在我看来——无人出其右。他专业是社会学、人类学，但他的学术影响遍及中国社会科学界，不仅在思想上，而且在方法和思路上。
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