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制度是如何形成的（增订版） 认真对待人治[1]——韦伯《经济与社会》的一个读书笔记
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一九七九年，那是一个春天，
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有一位老人在中国的南海边画了一个圈。
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神话般地崛起座座城，
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奇迹般地聚起座座金山。
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……。
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啊，中国，啊，中国，
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你展开了一幅百年的新画卷，
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捧出万紫千红的春天。
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——歌曲《春天的故事》
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制度是如何形成的（增订版） 问 题
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今天，人们已普遍接受法治是当代中国应当追求的。在流行的法学话语中，人治受到批判，甚至被等同于专制。从普法、促成当代中国的制度形成、确立人们对法治的追求而言，这种近乎宣传的文字也无妨，但是，若是将这样的文字当作法理学，则有重大纰漏。如果法治作为治理社会的手段真是如此优越，而人治真的是如此恶劣，反差真的是如此鲜明，那么人类历史上为什么还会有长期的“人治”和“法治”之争？人治又怎么可能曾经长期被一些伟大·思·想·家作为一种治理社会、国家的基本方法之一？这些思想家怎么会在这样一个在我们看来都一目了然的选择之间错误选择了人治？难道，我们的前人真是如此愚蠢，而我们真是如此聪明？如果从这种进路来思考法治与人治的问题，会把问题太简单化了。
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从理论思维上看，这种论证方式甚至比“文革”时期的“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”的论证方式都不如。其次，这种论证也势必将法治和人治的讨论道德化，或者是将人治论者视为傻瓜甚至坏蛋，他们为追求个人权力不惜损害全社会、全民族的利益。在这种政治的或道德的评价引导下，就不可能认真理解和尊重古代诸多伟大思想家的研究成果。最后，这种分析也容易将中国法治建设的任务简单化，似乎法治与人治的问题只是一个领导人或领导集体的认识和决心问题，而完全忘记制度的形成和建立是社会多种因素制约的产物。
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事实上，在法学和政治学中，法治是同人治并列的两种基本治国方法。既然并列，那就不可能是优劣利弊如此简单明了，昭然若揭。只有在难分高下的较量中，法治相对于人治的优点才值得追求。只有打老虎的武松才能算得上英雄，如果打的只是一只老鼠，恐怕武松的名字早就被人们遗忘了。而且，既然是一种治国的手段，那么人治就不可能仅仅是为了维护统治者个人的权力；即使是为了青史留名，为了自己的国家强大和具有影响力，一个领导人也不会，在如此明显的优劣选择之间，选择一个对实现其政治抱负如此不利的治国方略。如果他愚蠢地选择了，他又凭什么获得追随者和人民的支持，他的专断意志又如何可能为其他人服从？
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我们必须假定，人治和法治的目的基本一致，都希望社会安定、经济繁荣、人民安居乐业。即使是人治事实上导致了社会动荡不安，这也并不意味着，人治论者希望将国家搞乱，或者是一定想置老百姓于死地。如果这一假定是对的，那么，我们势必转向考察实现富国安邦目标的可能性。也只有在这一基础上作出的分析，也许才能展现法治或人治相对于对方的优越性。
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而且，如果法治真的如同许多论者声称的那样，相对于人治，可以“长治久安”，并且如同许多论者所言，曾经在历史上实现过（例如古希腊和罗马的黄金时代），那么为什么又会在此后的人类历史上出现人治？如果将这种历史变迁归结为理论或判断的失误，或者归结为个别野心家的篡权，这本身就与法治使国家“长治久安”的说法自相矛盾。
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如果人治在历史上确实是一种长期并重复存在过的制度，一种治国手段，那么就必定有其存在的合理性；而这一点的反面就意味着“法治”也必定有其自身难以克服的弱点或缺陷。当然，仅仅作这种逻辑推论是空洞的，不足以令人信服，更是同今天流行的政治法律话语培养出来的直觉相对立。但是，我并不因此简单放弃这种违背了我们今天直觉的逻辑推论，而是将这种逻辑清理作为一个很好的起点，迫使自己更加细致深入地分析法治和人治。这种分析将不仅会开拓我们视野，使得我们对当代中国法治的形成有一个更为务实的态度，而且可能使我们在智识上对法治和人治都获得一种更深刻的认识。
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制度是如何形成的（增订版） 法治与人治的分歧
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我们今天已习惯赋予法治以褒义，人治以贬义，但如果作为统治方式来看，这两种治理方式并不具有我们今天通常赋予的那种褒义或贬义。大致说来，法治论者认为治理社会和国家主要依靠法律规则，而人治论者认为主要依靠优秀的、有智慧的治理者。两者最终追求的目标实际并无很大差异。那么，历史上长期存在的人治与法治的争论焦点又在什么地方呢？焦点并不在于目标，而在于方法，在于可行性，特别是针对具体社会环境下人治或法治的可能性。
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作为治理国家的基本方法，法治和人治都有一些关于人和社会的基本假设。归纳起来，人治论者的基本假设大致可以概括为以下几点：
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1．社会和国家说到底还是要通过人来统治，特别是贤人和智者；
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2．社会中会产生具有高尚道德和高度智慧的人；以及
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