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当代中国社会中，民主与法治作为口号已经流行，但如果不在经验上予以考察、验证和反思，却可能妨碍民主和法治在中国的实践和发展，从而流变成一种空洞的话语。对民主和法治的经验考察和理论反思并不是为了也并不一定导致信仰的破坏，相反，没有经过深入思考、反思甚至怀疑而接受的所谓的信仰很可能只是一种知识人的矫情。
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制度是如何形成的（增订版） 三
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我不想继续拙劣概述本书的主题。书是要自己读的。我只想指出阅读本书的另一个视角。
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这本书在一定意义上也可以说是一本比较——在跨文化的意义上——政治和法律理论的著作。本书大量讨论了奥地利和德国法学家和思想家，有许多甚至是波斯纳为撰写本书部分章节特意研读的。贯穿全书的熊彼特，以及专章讨论的凯尔逊和哈耶克，这三位学者都是奥地利人，此外波斯纳还不时提及近年来在中国大陆名声渐起的卡尔·施密特，一位希特勒时期亲纳粹的重要德国学者。而同此前的著作相比，只是在《法律与道德理论的疑问》一书中波斯纳较多分析过哈贝马斯的法学理论。因此，这是他第一次给予欧洲大陆的学者如此多和系统的关注。从学术讨论涵盖的地域上，这也表明了波斯纳学术的扩展。
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不仅是空间的扩展，还有深度的开掘。这些学者之前都已经有很多人研究了，有些甚至已经开始被人们逐渐淡忘。但波斯纳的分析总是保持了学者因独立而敏锐的感受力，从中开掘出了新意，对一些似乎已成定论的问题给予了新的解说和批评。例如，熊彼特此前一般是作为一位重要的经济学家受到学界重视，波斯纳在本书中却集中关注了熊彼特关于民主的思考以及隐含的实用主义，将熊的民主政治思想同熊的经济学思想联系起来了。我不知道西方学者是否有其他人关注过熊在这方面的理论，但至少对中国学者而言，波斯纳的这一分析研究是全新的。对凯尔逊的研究也是如此。凯尔逊的纯粹法学在中国法学界基本上是众所周知，也有不少批评和分析，但是从来没有人——包括在西方学界——如同波斯纳，指出了这一纯粹法学的构架实际上为社会科学介入法律决策留下了巨大的空间。对哈耶克的分析也有同样的出奇之处。尽管哈耶克是一位经济学家，一位广泛涉猎社会科学、有重大影响的思想家，但是波斯纳分析指出，由于哈耶克误解并过分强调了普通法的形式主义维度，因此哈耶克的法律理论实际上拒绝了社会科学在法律实践中的存在。所有这些分析和结论，都可以商榷，但是波斯纳研究的深入、洞察力和论证仍然是令人赞叹的。
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值得注意的还有，波斯纳解读对这些学者的另一种创造性。例如，基于所有的信仰都是特定民族或文化群体的信仰，施密特认为不存在解决道德和政治争议的客观方法，因为不存在能够调和这些信仰的普遍理性；由此施密特得出的结论是，要保证司法的稳定和确定，唯一途径是从社会中排除那些与大多数人信仰不同的人，他甚至用这一观点支持纳粹在司法机关排斥犹太人。尽管身为犹太人，波斯纳却分享了施密特的基本发现，也借助了施氏的逻辑，只是得出的结论完全相反。波斯纳认为，既然美国存在着诸多不相容的观点，既然无法将这些观点整合成为一套和谐的法学理论，那么妥善解决这个问题的办法恰恰是要在司法制度上保证这些不同的观点都得到代表，让各个群体都有他们的法官代表。因为，当社会不同质时，一个社会背景、性别、种族和其他影响重要政策判断的因素上都同质的司法机构会是一场灾难。这一点令我想起了一件趣事。1970年美国参议院审查尼克松总统提名的联邦最高法院大法官人选，有人认为人选哈罗德·卡斯维尔（G. Harrold Carswell）法官太平庸（mediocrity）；参议员赫卢斯卡（Hruska）为其辩护称：“就算他平庸，但这个世界上很多法官、民众和律师也很平庸，他们难道就没有权利得到些许代表吗？”[9]这种观点当然荒唐，在不断强调提升民众法治意识和法官专业知识和技能的今日中国，更是政治不正确；但会同波斯纳的分析，却值得我们思考，也可能有助于我们冷酷地理解民主的真正功能。
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不能仅仅将这些都归结为波斯纳的天分。对于我来说，最重要的是，波斯纳从不迷信前人研究的结论，不相信流行的结论，不相信别人对这些学者思想的概括或其他第二手的资料。他总是认真研读第一手的材料，用他的经济学家、法学家、社会学家的眼光来理解，用自己的经验以及他人的经验研究成果来验证。对于这样一位学术成就巨大，审判、教学、研究和写作都极为忙碌的65岁的在任法官，这是何等的不易！不易不仅在于体力、精力和时间，更在于开放心态。这一点对于我，对于我们这一代中国法律学人，应当是一种鞭策。
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当代中国，社会正在转型，民主与法治都在一种不断调整中（因此也就是摇摆中）艰难前行。我们当然首先要关注中国的法治与民主的实践问题，但也应当关注其中隐含的重大理论问题；我们不但要关心中国的经验，而且要关注国外的经验；不仅是美国的，而且是世界各国的。为了中国的法治和法学，我们都需要长期的、坚韧的努力。
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2005年6月27日于北大法学院
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[1] 原载于波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社，2005年。
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[2] 2003年在中国引发巨大争议的一个案件。刘涌，1960年生，沈阳市人；1995年创办民营企业嘉阳集团，下属公司26家，员工2500人，资产7亿元。2001年8月10日辽宁省铁岭市人民检察院于向铁岭市中级人民法院提起公诉，2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。2003年8月15日，辽宁省高级人民法院二审认为刘涌“论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其可不立即执行”，认为“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”，因此改判死刑，缓期两年执行。舆论哗然，出现了一边倒的质疑之声，认为“刘涌不死，天理难容”。在舆论的强大压力下，2003年10月8日，最高人民法院以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案。2003年12月22日，最高人民法院在辽宁省锦州市中级人民法院经再审后作出判决，判处刘涌死刑。
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[3] 汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，1980年，页206;“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要防止一部分社会反对另一部分社会的不公。在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。”又可参看，托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1988年，页284。
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[4] Charles A. Beard, “The Supreme Court—Usurper or Grantee?”，in Essays in Constitutional Law, ed. by Robert G. McCloskey, Vintage Books, 1957.
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[5] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Bobbs-Merrill, 1962；中译本，比克尔：《最小危险的部门》，姚中秋译，北京大学出版社，2007年。
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[6] John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980；中译本，约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社，2003年。
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[7] Bruce Ackerman, We the People, vol. 1: Foundations, Belknap Press of Harvard University Press, 1991．中译本，阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙力、张朝霞译，法律出版社，2004年。
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[8] Mark Tushnet, Taking the Constitution away from the Courts, Princeton University Press, 1999.
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[9] 原话是，“Even if he is mediocre, there are a lot of mediocre judges and people and lawyers. They are entitled to a little representation, aren’t they?”请看，Richard Harris,Decision, Ballentine Books, 1972, p. 11。
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制度是如何形成的（增订版） 社群主义的挑战？[1]
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一切深奥推理都伴有一种不便：它可以使论敌哑口无言，却不能使他信服……。当我们离开了小房间、置身于日常事务时，我们推理所得出的结论似乎就烟消云散了……”
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——休谟[2]
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