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制度是如何形成的（增订版） 二
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上面的话并不是吹捧，相反。因为我看到，作者的写作此书的用心很容易被误解。这本书很可能成为一本被有意忽视，甚至会受到谴责的著作。这一点作者已经有了预期，他估计自己很可能被视为“掘粪人”。不仅因为作者的笔玷污了中国法学界多年来有意无意编织起来的美国法治的神圣，而这神圣附着了众多政治的、经济的和精神的利益；更重要的是，面对着显然不完善而有待发展的中国法治，这种暴露也许会令一些读者茫然——如果失去了全力效仿的对象，也许会失去追求法治的动力。而法治必须信仰，许多法治理想主义者都如此宣称。
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但这个看起来很是纯情、纯真、纯洁的命题背后的追求并不纯粹，而是夹杂了某些实用主义的考量和抉择。说穿了，就是因为法治并不完美，就是担心人们发现这一点就不会一往无前追求法治了，因此最好先把或一定要把法治的毛病都藏起来，掖起来，要求人们信仰，而把对法治问题的洞察保留给自己。出于利害的权衡，我倒也不反对这种实用主义的考量和抉择；我只是反对把这种考量和抉择打扮成纯情的理想主义，并以此来排斥另一些同样基于实用主义考量、对法治同样真诚的追求和努力。例如本书作者的追求。
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充分理解了法治在现实和历史实践中的问题并不一定会削弱人们对法治的信念和追求，相反可能会使这一信念更具韧性，对法治有一种更为现实的期待，对我们自身的历史使命有一种更为坚实的规划。浪漫者会勇敢追求可歌可泣、惊天动地的爱情，但这种追求常常最容易幻灭。比较务实的爱情期待则不会或不会轻易因一次失恋甚或欺骗而被击溃——毕竟“谁的爱情为了古今流传？”[3]不过是“执子之手，与之偕老”罢了！而今天，许多人甚至未必期待“与之偕老”了。
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而且，我也不认为这种“揭露”或“扒粪”会湮灭美国法治在总体上的成功。因为，法治的成功从来都不停留于言词或话语，而一定伴随着国家的和平和繁荣。
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尽管如此，本书还是表明了作者是有一点勇气的。这种勇气不仅来自他比我们多数人更多了解美国法治（基于知识的伦理），更来自他对中国社会和法治现实的关心，而不是对学术主流的关心（基于政治的伦理）。这一点作者在“代序”中有足够的表达。
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制度是如何形成的（增订版） 三
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读者可能发生的误解，固然与中国当下的主流法治意识形态有关，与读者的前见或“信仰”有关，但公道地说，与作者的表达方式也有关。因此，考虑到现有的制度条件——主流法治意识形态——情况下，作者的表达方式可以改进。
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作者看到了并且有效地表达了现实中美国法治的问题，并且也有一定程度的语境化思考和分析。但作者第一，似乎更多胶着于案件或事件本身，而未能将其中真正可能属于法治的问题，以及良好法治运作对于社会条件的要求，这类更具理论性的问题提出来。因此，轻易的读者很容易得出一些没有分寸的结论：法治看来也不怎么样，或者美国法治看来也不怎么样。例如，从罗森伯格间谍案（第一章）中很容易看到政治陷害，政治干预司法，不正当的程序，法官的不负责任、虚伪和沽名钓誉等；从泰瑞安乐死案（第二章）中又很容易看到美国政治中所谓分立的三权之间的相互交错和侵蚀；从卡特琳娜飓风案（第三、四章）中则让人看到了联邦主义在应对重大危机时可能存在重大缺陷，迫使我们必须深入反思中央与地方的分权问题。
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这都不错。但在这些问题上，还需要作者更精细的辨析，特别是考虑到中国读者的知识和文化背景。作者若是能够区分哪些问题是一般法律制度的问题，哪些是美国法律制度的问题，以及哪些是任何制度都无法解决的问题——社会条件的、人的或偶发的意外的问题，则会避免某些误解。例如，罗森伯格案的社会背景——麦卡锡主义，这就不是法治本身可以解决的；当一个社会本身已经陷入一种时代的偏见之际，任何人都不可能指望法治作为救世主。上诉中审理此案的法官弗兰克，一位著名的法学家，明知罗森伯格夫妇的罪证不足，却谢绝行使权力解救他们，仅仅因为他和罗森伯格夫妇都是犹太人——他想避嫌。我们固然可以视这一点为弗兰克法官不负责，但这是人性的普遍弱点；且在特定情况下，这未必又不是一个优点。由于这类问题只有少数比较精细的读者才能自己当即领悟，因此若是替读者着想，作者也许就必须挑明，指出一个思考的路口。在这些地方的精细，会使得读者变得思路更开阔和复杂，也会弱化有强烈前见的读者的抵制。这是一种实用主义的写作考量；而对效果的考量和关注是实用主义的优点。
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因此，不管怎么说，我觉得本书的书名——《不过如此》——不好，尽管若是从修辞效果来看，这很吸引眼球。难道对美国法治的全部概括仅仅是“不过如此”——且让我装扮成一个“政治正确者”以这种居高临下的口吻提问和质疑！我相信，这不可能是作者对美国法治或美国法治历史的概括。而如果作者真的如此概括，那么，这就恰恰反映了作者对美国法治或法治本身曾有过不现实期待，之后有某种程度的幻灭，以及作者正渴望一个更为完美的中国法治。这种追求当然是值得赞赏的，但我相信，即使有一天中国法治“建成”了，诸如此类的问题也仍然会在中国出现。我们难道能够仅仅用“不过如此”来予以概括？评价法治的标准从来也不是完美，没有阴影和错误，远离卑下和怯弱，消灭权谋和委琐，而是就整体而言，在特定历史时空中，它是否合乎情理地没有更好的替代。任何法治都不可能是一块玲珑剔透、洁白无瑕的羊脂玉雕，而可能如同龙门石窟的卢舍那佛，水迹、霉斑、风蚀，甚或有残缺，但在他面前，仍令人肃然起敬。
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制度是如何形成的（增订版） 四
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这实际提出了一个更具普遍性的问题，如何进行比较法的研究？我将此书视为一个比较法研究的成果，因为前面提到贯穿全书的作者隐含的中国关切。
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近现代以来中国比较法研究的基本趋向是用西方或一个理想的西方做尺子来衡量中国，发现中国的“不足”，以求改进。在留下了重大历史功绩的同时，这种比较法的研究已经在中国法律制度研究和建设上留下了很多，有些还是很严重的问题。由于不像西方，因此匆忙改革；没有效果，接着再改；学日本、学法国、学苏联、学美国。标准似乎有二，一是形式结构上与某被效仿国是否相同，二是主观感觉上是否完美；二者其实又合二为一。这几乎是难免的，甚或是必要的。但这种研究进路忘记了对制度发生包括制度弊端发生之缘由的仔细考察。这是一种只有资料或信息增长但没有真正的智识增长的研究，往往会培养出一种基于具象或理想而简单否定或肯定的思维方式，一种激烈的甚至是革命的情怀。正是在这个意义上，尽管这本书展示了作者对法治丰富性和历史性的理解，强调了要警惕萨义德的《东方学》[4]批评的思维模式，但或多或少地，“不过如此”，这一概括仍然隐含了近现代中国比较法研究的那种基本理路，隐含了某些“东方学”的残余：一位中国学者用中国法学界构建的美国理想法治解构了美国的法治现实。
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我并不完全是在批评。恰恰在此，我看到了比较法研究转向的必要和可能。因为若是继续这种研究进路，我们最终将结论认为，所有的法治都“不过如此”，包括我们的正在建设的法治。我们应当转向对法治的一种真正历史的、社会的和语境的理解，而不是理想主义的或单线进化论的理解，不再驻足于挑刺。考察人类的特点或弱点，具体考察各个社会自身的方方面面，通过比较研究，发现各国法治的合理性及其制度的局限，即其隐含的脆弱和不足，即使是一些永远无法超越的不足。这种研究进路的主要力量是解说，但不是仅仅为了解说，不是为了维护现状，而是试图在首先充分意识到不足之后去努力超越，即使结果是西西弗斯的努力。
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这种研究是可能的。可能来自我们日益增加累积的比较研究和跨文化资料的汇集，来自社会科学的研究方法和模型。在这两个基础上，我们也许会再一次发现比较法研究的力量，发现比较法研究的广阔天地——今天我们的哪一个部门法的研究，哪一个法律专题的研究又不是比较法的研究？！
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2007年4月14日于北大法学院
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[1] 原载于《法律书评》第6辑，北京大学出版社，2007年。
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[2] 鱼崇：《自由女神下的阴影——“美国式法治”断片》，中国法制出版社，2007年。作者原计划此书名为《不过如此——非著名“美国式法治”案例拾零》。
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[3] 电视剧《贞观长歌》插曲的歌词。
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[4] 萨义德：《东方学》，王宇根译，三联书店，1999年。
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