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这都不错。但在这些问题上，还需要作者更精细的辨析，特别是考虑到中国读者的知识和文化背景。作者若是能够区分哪些问题是一般法律制度的问题，哪些是美国法律制度的问题，以及哪些是任何制度都无法解决的问题——社会条件的、人的或偶发的意外的问题，则会避免某些误解。例如，罗森伯格案的社会背景——麦卡锡主义，这就不是法治本身可以解决的；当一个社会本身已经陷入一种时代的偏见之际，任何人都不可能指望法治作为救世主。上诉中审理此案的法官弗兰克，一位著名的法学家，明知罗森伯格夫妇的罪证不足，却谢绝行使权力解救他们，仅仅因为他和罗森伯格夫妇都是犹太人——他想避嫌。我们固然可以视这一点为弗兰克法官不负责，但这是人性的普遍弱点；且在特定情况下，这未必又不是一个优点。由于这类问题只有少数比较精细的读者才能自己当即领悟，因此若是替读者着想，作者也许就必须挑明，指出一个思考的路口。在这些地方的精细，会使得读者变得思路更开阔和复杂，也会弱化有强烈前见的读者的抵制。这是一种实用主义的写作考量；而对效果的考量和关注是实用主义的优点。
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因此，不管怎么说，我觉得本书的书名——《不过如此》——不好，尽管若是从修辞效果来看，这很吸引眼球。难道对美国法治的全部概括仅仅是“不过如此”——且让我装扮成一个“政治正确者”以这种居高临下的口吻提问和质疑！我相信，这不可能是作者对美国法治或美国法治历史的概括。而如果作者真的如此概括，那么，这就恰恰反映了作者对美国法治或法治本身曾有过不现实期待，之后有某种程度的幻灭，以及作者正渴望一个更为完美的中国法治。这种追求当然是值得赞赏的，但我相信，即使有一天中国法治“建成”了，诸如此类的问题也仍然会在中国出现。我们难道能够仅仅用“不过如此”来予以概括？评价法治的标准从来也不是完美，没有阴影和错误，远离卑下和怯弱，消灭权谋和委琐，而是就整体而言，在特定历史时空中，它是否合乎情理地没有更好的替代。任何法治都不可能是一块玲珑剔透、洁白无瑕的羊脂玉雕，而可能如同龙门石窟的卢舍那佛，水迹、霉斑、风蚀，甚或有残缺，但在他面前，仍令人肃然起敬。
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制度是如何形成的（增订版） 四
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这实际提出了一个更具普遍性的问题，如何进行比较法的研究？我将此书视为一个比较法研究的成果，因为前面提到贯穿全书的作者隐含的中国关切。
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近现代以来中国比较法研究的基本趋向是用西方或一个理想的西方做尺子来衡量中国，发现中国的“不足”，以求改进。在留下了重大历史功绩的同时，这种比较法的研究已经在中国法律制度研究和建设上留下了很多，有些还是很严重的问题。由于不像西方，因此匆忙改革；没有效果，接着再改；学日本、学法国、学苏联、学美国。标准似乎有二，一是形式结构上与某被效仿国是否相同，二是主观感觉上是否完美；二者其实又合二为一。这几乎是难免的，甚或是必要的。但这种研究进路忘记了对制度发生包括制度弊端发生之缘由的仔细考察。这是一种只有资料或信息增长但没有真正的智识增长的研究，往往会培养出一种基于具象或理想而简单否定或肯定的思维方式，一种激烈的甚至是革命的情怀。正是在这个意义上，尽管这本书展示了作者对法治丰富性和历史性的理解，强调了要警惕萨义德的《东方学》[4]批评的思维模式，但或多或少地，“不过如此”，这一概括仍然隐含了近现代中国比较法研究的那种基本理路，隐含了某些“东方学”的残余：一位中国学者用中国法学界构建的美国理想法治解构了美国的法治现实。
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我并不完全是在批评。恰恰在此，我看到了比较法研究转向的必要和可能。因为若是继续这种研究进路，我们最终将结论认为，所有的法治都“不过如此”，包括我们的正在建设的法治。我们应当转向对法治的一种真正历史的、社会的和语境的理解，而不是理想主义的或单线进化论的理解，不再驻足于挑刺。考察人类的特点或弱点，具体考察各个社会自身的方方面面，通过比较研究，发现各国法治的合理性及其制度的局限，即其隐含的脆弱和不足，即使是一些永远无法超越的不足。这种研究进路的主要力量是解说，但不是仅仅为了解说，不是为了维护现状，而是试图在首先充分意识到不足之后去努力超越，即使结果是西西弗斯的努力。
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这种研究是可能的。可能来自我们日益增加累积的比较研究和跨文化资料的汇集，来自社会科学的研究方法和模型。在这两个基础上，我们也许会再一次发现比较法研究的力量，发现比较法研究的广阔天地——今天我们的哪一个部门法的研究，哪一个法律专题的研究又不是比较法的研究？！
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2007年4月14日于北大法学院
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[1] 原载于《法律书评》第6辑，北京大学出版社，2007年。
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[2] 鱼崇：《自由女神下的阴影——“美国式法治”断片》，中国法制出版社，2007年。作者原计划此书名为《不过如此——非著名“美国式法治”案例拾零》。
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[3] 电视剧《贞观长歌》插曲的歌词。
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[4] 萨义德：《东方学》，王宇根译，三联书店，1999年。
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制度是如何形成的（增订版）
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制度是如何形成的（增订版） [:1702679794]
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制度是如何形成的（增订版）
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制度形成的逻辑，并不如同后来学者构建的那样是共时性的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成。……历史究竟如何发展，究竟会形成什么样的制度，又会如何形成，所有这类问题，对于身在此山中的愿意思考并具有一点反思能力的当代人来说，大约总有某种无能为力甚至是荒谬之感。
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——苏 力
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