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1. 横向定价或纵向定价
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在本案的一审中,法院认为苹果公司的行为构成了横向价格固定,苹果并不服气。苹果认为,自己作为零售商与出版商之间签订协议属于明显的上下游关系,即使构成价格固定也是纵向定价。美国司法实践通常认为,纵向价格限制对竞争的损害并不大,需适用合理分析原则确定违法与否;而横向协议属于核心卡特尔行为,其对竞争的损害极为明显,从而无须进行过于细致琐碎的竞争分析即可认定垄断行为成立。苹果意图通过认定其构成纵向定价而摆脱严苛的法律责任。
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但上诉法院没有采纳其观点,判决认为苹果与出版商间的行为属于“轮轴式”(hub-and-spoke)横向定价。苹果作为轴心,分别与出版商签订纵向协议,结果是出版商之间形成了横向的价格固定。其核心在于苹果提出最惠国条款,促使所有人都必须接受该条款并与亚马逊终止“批发模式”。而苹果与5家出版商设置最惠国条款的目的,即为了提升电子书的价格,核心证据即乔布斯在接受《华尔街日报》的采访时的回答。当被问到“为什么会有人花14.99美元买一本在亚马逊上只卖9.99美元的书?”时,乔布斯回答说,“情况不会是这样的。价格将是相同的。”这句话成为“轮轴式”横向价格协议的重要证据。
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实际上“轮轴式横向定价”认定并非本案所独创,在近期美国的一系列司法实践中都有应用,如霍华德·赫斯牙科实验室诉登士柏国际集团(Howard Hess Dental Labs. Inc. v. Dentsply Int’l,Inc.)一案等都适用了该规则。由此,苹果所谓其构成纵向定价的抗辩显然难以成立。
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2. 最惠国条款违法
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苹果公司在本案中的另一抗辩,即如果本案被认定为构成横向协议,实际意味着商业活动中经常使用的最惠国条款皆违法,法院因此破坏了商业实践中长期实践的一个成熟惯例。
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这一观点在判决中也遭到了无情驳斥,上诉法院判决主笔者利文斯顿(Livingston)法官在判决中清晰阐述,最惠国条款属于正常的商业条款。但如果利用该条款从事垄断协议,其肯定无法豁免于《反垄断法》。本案中,苹果公司采用最惠国条款的唯一目的,即促使出版商终止与亚马逊的“批发模式”,从而提高商品价格。压倒性的证据表明苹果公司有意促成价格协议,其采用最惠国条款掩盖不了其违法事实。故本案的判决只针对苹果公司的具体行为,而与最惠国条款无关。
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实际上,近期最惠国条款在反垄断法执法领域确实引起了比较大的关注。但一般而言,最惠国条款本身通常不会有任何的违法嫌疑,但是如果借用最惠国条款实现横向定价或者实现对于支配地位的滥用,则最惠国条款本身不会构成合法豁免的理由。苹果公司的此项抗辩难以成立也在所难免。
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3. 只许亚马逊放火,不允许苹果点灯
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这是苹果公司感到极为委屈的另一点。本案明显是亚马逊掠夺定价、滥用支配地位在先,其单边垄断行为对竞争秩序造成了严重损害,而苹果的协议无非是为了纠正亚马逊行为造成的违法后果,其具有明显促进竞争的效果。
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二审判决再次驳斥了苹果公司的观点。判决书阐述,滥用支配地位行为与横向垄断协议相比,后者对竞争的危害性更大。不能用一个对竞争危害更大的行为来制止一个并不同等严重的行为。更何况,亚马逊的行为是否构成滥用应当由司法机关来判断,并不能由当事人自行判断而任意为之。
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该案中还包括其他一些有趣的争议,比如应当适用合理原则还是本身违法原则等。鉴于反垄断法渐进演进的特性,对于前述问题,不可能具有完全确定性的答案。但此次第二巡回上诉法院的判决,基本体现了反垄断法最新发展的成果,苹果公司继续折腾,向美国最高院上诉,恐怕也很难有机会。
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正义女神不睁眼:你相见恨晚的法律知识 美国最高法院判决同性婚姻在50个州全部合法会带来哪些影响?
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侯少强
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一看到5∶4的比分,我就大概猜到双方阵营是哪些人了。
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首席大法官小约翰·G·罗伯茨(John G. Roberts,Jr,2005— )
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保守主义,司法最低限度主义(Judicial Minimalism),他本人对同性婚姻可能不像其他保守主义者那样持强烈反对的态度,但是他一直坚持法院不应该直接立法,而这次案件如果通过,就是实质意义上的一种立法,不出意外,他投了反对票。
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大法官安东尼亚·斯卡利亚 (Antonia Scalia,1986— )
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保守主义,宪法原教旨主义,与宪法文本原意解释不同的所有判决,斯卡利亚都会反对。
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安东尼·M·肯尼迪(Anthony M.Kennedy,1988— )
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摇摆票,看比分应该是投了赞成票,我待会儿分析下原因。
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克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas,1991— )
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极端保守主义,他要是在这个问题上投赞成票,明天地球大概就要爆炸了。
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