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举例:为转让采矿权,采取股东转让矿业公司100%股权的方式,而签订股权转让合同的文本再细致,也很有可能因“以合法形式掩盖非法目的”而被认定为无效。再如,证券公司的证券经纪人可以签订委托代理合同,也可以签订劳动合同,不同的选择,用人单位承担的义务差别很大(后者单位要承担很多劳动法意义上的义务和风险),但实际上证券经纪人干的事情可能并无差别。
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(2)合同审查的基础是对《合同法》及相关司法解释的理解和对相关行业法律、法规的了解。
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举例:合同法方面,有效、可撤销、效力待定、成立未生效、无效的区分,尤其是在实践案件中(往往比教科书上说的复杂具体得多)的判断,需要对法理、法条有较深刻的理解,有时候后生效的法律在事实上改变了之前法律的规定,这种情形尤其值得注意。行业方面,如果不了解建筑行业的法律、法规,一份复杂的建筑工程施工合同仅凭《合同法》的知识很难搞定。
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(3)要对相关领域的商业判断有所了解。在审定合同前考虑该次交易中的主要风险点在哪里。
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举例:从他人手中转包一块农村土地的合同,很大的风险点之一是原承包合同是否有效,是否应该作为转包合同的附件,是否应该把转包合同拿到农村集体组织去备案。
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(4)从举证责任的角度反向理解合同权利和义务的设定。不仅考虑权利和义务的分配,也要考虑在发生争议时,相关方尤其是审查者所代表的合同方的举证难易。在可能涉及何方违约的关键节点上,尤其要重视。
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举例:一个装修设计合同设计方案是否经过对方的确认,站在设计方立场上,可以约定具体哪个时间前对方没有提出书面异议的,视为同意。诉讼时,若需求方主张设计不合格,那么举证责任在对方,即对方应该举证何时、如何提出的异议。
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这种安排应该结合工作实际,比如设计方案如果都是通过电子邮件互相传送,没有正式的纸质文件,更没有对方签章,那么合同可能还有必要约定通过相应邮箱发送邮件,即视为已经送交设计方案。
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(5)关注世态人情,从“对方怎么想”的角度来观察文本,避免误解,避免不当的用语。
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举例:讲师与培训机构签订的合同,若约定课酬为5万元,通常讲师会认为这是净收入,是税后所得。再比如房屋租赁,通常出租方认为租金是税后所得。
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(6)讲点技巧,别把合同搞得既小气又愚蠢。
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举例:不是所有的违约风险都需要违约责任条款来控制。以某份广告发布合同为例,若已经约定需求方支付全款后再发布广告,那么作为发布媒体一方,无须再用很大篇幅来约定对方的违约责任。因为对方最主要的义务就是付款,而你已经收到了款项,再约定太多违约责任,显得既臃肿又小气。
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最后,审查合同是一门技术,更是一门艺术。同一份合同,给一百个律师审查,可能有一百个版本出现。审查合同的水平需要慢慢培养。
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基础层面的要求:
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(1)一次提供多份合同的,尽量采用统一的排版格式,尤其不要用差别特别大的排版格式。
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(2)排版要精良(至少不能太差)。比如,协议首部甲方、乙方的信息,如果统一加下划线的话,要排列整齐,不要有长有短。
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(3)在写合同首部信息的时候要注意做到简洁、必要(不必要的就不要写)。
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比如,现在写合同一般要提供电子邮件。因为电子邮件已经成为人们非常常用的送达方式。
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凡是公司作为合同一方的,都以住所地和送达地址区分两个地址(而不是经营地、实际办公地、住所、地址等),住所地就是工商资料写明的地址,送达地址就是实际可以送达的地址。
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自然人对应的是户籍地和送达地址。两个地址不同的,送达地址可以要求写邮编,住所地就不用写邮编了。之所以区分两者,是因为在送达的时候势必是要往送达地址发快递的。
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标点符号要尽量使用准确,不要出现多个段落一会儿分号结尾,一会儿句号结尾的情况。不要出现不区分大小写的情况。
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(4)所有提供给客户的合同,必须插入页码,而且优先采用合同底部中央部分显示为第几页/共几页的那种格式。提供一份合同,连页码都没有,非常不能接受。
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(5)必要情况下附上使用说明。比如,哪些部分需要注意,哪些内容可以参考使用等。
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(6)凡是能帮客户填写的内容都要填写好。
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比如客户方的信息,如果可以通过工商登记信息或其他方式(客户网站/名片)获得,就不要留成空白让客户填写。再如,确切知道这个合同的签订时间必然是2014年,那么日期就可以写成“2014年 月 日”这种形式。
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