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具有提案权、但无须负责的体制确实是个问题。天皇的命令由参谋总长草拟，得到天皇画押后就成了圣裁敕命。责任是画押的天皇的，但天皇依明治宪法是不负法的责任的。另一方面，参谋总长对计划、实行失败的战争也不负责任。因上面如此，下面也如此。BC级审判许多军官被追究责任判了绞刑，但被处刑的参谋几乎没有。
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秦氏所说上行下效和战后审判并非一事，但“不负责任”和“没有负责”确有相通的一面。（东京审判追究板垣征四郎的罪状远及于关东军参谋时代，但主要是因为有以后陆军大臣等任上的所为，否则当如石原莞尔，得以脱身）在《检证战争责任》第五章中北冈伸一提到“总理大臣不是大本营的成员，没有始终一贯的负责任的人”；第九章中河野仁在被问及“特攻”的责任时说：“军队由指挥命令而动。没有命令，不会有特攻和玉碎。但日军意志的决定机制是暧昧、不负责任的。谁在何时下的命令不知道。”这里说的“不知道”，应该不是指完全不明经纬，因为书中已述及马里亚纳海战失败后，伏见宫博恭元帅表示应该以“特殊的东西”来对抗美军和大西泷治郎中将在军令部首脑会议上明确提出“特攻”为制敌的“唯一手段”（大西旋即出任第一航空舰队司令长官）等由来，而是指究竟应由什么人来承担责任暧昧不明。
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以上所说“责任”具体内容虽有不同，“不负责任”则是相通的。
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从“责任”的角度讲，“不负责任”本身也是一种责任。而且如前所述，日本昭和后的对外扩张越走越远既是事实，日本统治集团就不可能在一般意义上摆脱“共同谋议”的干系（指太平洋战争前，太平洋战争完全符合“共同谋议”）。这里的问题主要在于，这种“共同谋议”是从最大处说的“国家责任”，落实到东京审判被告头上的个人责任之间还有连接的困难。从审判的角度和个人责任挂钩，应是其一，要看其人是否参与了“谋议”；其二，所参与的“谋议”是否导致了行动或影响了决策；以及其三，作为前提有没有这样的“谋议”。换一个角度也可以说，“共同谋议”的关键并不在于权位的高低，不在于有没有阻止战争，甚至也不在于战争爆发后是否积极投入。虽然历史事实不同于明确的条文，往往是与非是仅有程度的差别。比如什么是职司所在？什么是当事者的“创意”？有时确实难以完全分清，但从原则上说，什么是“共同谋议”？是否参与了“共同谋议”？还是应有严格的界限。也就是说，只有参与了对战争的“计划”“准备”“发动”“实行”的“共同谋议”，才能当此罪名；否则，即便作为政军最高负责人，他所要承担的责任也应该是别样的责任。庭长韦伯之所以另拟“庭长判决书”，就是有感于多数派的判决书在个人责任关联性的阐述上还不够充分。
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盟军进驻日本的同时即着手圈定A级战犯嫌疑人，但对什么样的人应对侵略战争负有责任并不是毫无困惑。盟军情报部长在接受麦克阿瑟确定名单的指示后就曾感到为难，因为对究竟应由谁负责并不知情。从以后不断增加的名单看，A级战犯嫌疑人地位显赫，几乎是将战时政、军、财界领袖和重要右翼思想家、右翼团体首脑、主要媒体负责人照单全收。被判终身监禁的日本陆军省军务局长、陆军中将佐藤贤了曾说过一句后来成为他标签的十分有名的话：“开战时我不过是一个课长，能和大臣并列为A级战犯，我感到十分光荣！”佐藤贤了的话是“A级战犯＝‘头面人物’”的写照。盟军开出的A级战犯嫌疑人以后大多未被起诉，当然有诸如美国的特殊立场等种种原因，是否参与“共同谋议”也许并非考量的关键，但如按严格的“共同谋议”的标准，这些嫌犯的大多数应与“共同谋议”无关。而与“共同谋议”有关的人，如前已提及的石原莞尔、辻政信等著名“参谋”却并未被列入。从这一点上说，“共同谋议”罪名本身当否是一个问题，东京审判判定的应负此罪名的A级战犯是否尽当也是个问题。也就是说，真要循名责实，A级战犯会是一张不同的名单。
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当然，这里还有个“国策”和局部阴谋的区别。局部战争的策划者也许胸中也有全局的盘算，而且局部战争有时也会成为全面战争的导火索或远因，但与国家层面的预谋发动战争毕竟不同。从这一角度说，“共同谋议”的应担责任者，借用前引驻日盟军情报部长之语，“当然是日本的领导人”。盟军在找寻A级战犯嫌疑人时把目光聚集于“头面人物”，当是出于这一考虑。这一考虑不能说不当，因为作为国家规模的侵略战争，“共同谋议”的层级确实应该有一个高度。问题是随之而来有一个难以自圆的吊诡：以这一“共同谋议”为标准，日本对美国的开战若合符节，对中国的漫长战争则因发动并非出自高层可谓不合；但作为“反和平罪”指控的“共同谋议”罪的本意是侵略罪，而日本对美国的攻击算不算侵略向来有异议，对中国的战争为侵略战争则即使在日本也从未被多数否定。日本的许多严肃的民意调查结果都是如此。如第二次世界大战结束六十周年之际，日本《读卖新闻》曾进行过一次综合民调，其中68%认为日本对中国是侵略，只有10%的人认为不是侵略，认为是侵略的占压倒多数；而认为日美战争是对美国侵略的只占34%，认为不是侵略的44%。所以，照搬纽伦堡审判的“共同谋议”来惩罚日本在亚洲的所作所为的确很难严丝合缝，做到完全匹配。
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不过，换一个角度也可以说，如果纳粹德国的行为是“共同谋议”的“标配”，战时日本的表现则是“共同谋议”的变形。以标配衡量变形未免狭隘。此外，如果当年裕仁天皇未被免责，对“共同谋议”的歧见即使不会消除，至少也会减少，有关天皇责任的问题，本章第四节会继续讨论。
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东京审判：为了世界和平 第三节 反人道罪问题
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人类历史上种族屠杀并不少见，但近代以来在“文明社会”，特别是西方文明社会，像纳粹德国那样对特定种族的灭绝性屠杀还迄无前例；而若论计划之周密、手段之“科学”、规模之特别巨大，贯通古今，可谓无出纳粹屠杀右者。所以对纳粹的种族灭绝单以传统的战争犯罪惩罚不仅名实已不能相符，力度也远已不够。这是伦敦会议制定国际军事法庭宪章（纽伦堡宪章）时之所以特设“反人道罪”的特殊需要。
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东京宪章援自纽伦堡宪章。比较起纽伦堡宪章，东京宪章第五条三款的“反人道罪”有两处删减，一是“所有平民”，一是“宗教”。删除后者，按照《同盟国战争罪行委员会报告》所说：“因为日本A级战犯不存在这类犯罪，因而宪章中如果规定的话，也没有实际意义。”删除前者，按上述报告所说似是考虑到了日本和德国情况的不同：
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远东军事法庭宪章中并没有明确地规定“反人类罪”是对和平居民所犯罪行，而在纽伦堡宪章中则强调了这一点，主要的目的是将纳粹当局对德国公民所犯侵犯人权的罪行也包括在内。
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一般认为删除“平民”使“反人道罪”的范围扩大。曾记录东京审判荷兰法官勒林生前有关东京审判思考的意大利法学家卡塞斯便说：
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东京宪章开头删去了“所有的平民”一词，其结果，使反人道罪的该当犯罪范围扩大（扩大的一个目的在于对在违法战争中大量杀害战斗人员的处罚成为可能——原注）。
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所谓“扩大”，正如卡塞斯所讲的要把“大量杀害战斗人员”包括进来，其中当然会有日德不同的考量，但从东京审判检方和法庭反复强调日本所犯“反人道罪”而言，东京审判并没有因日本与德国的不同而认为日本在“反人道罪”上可以免责。这点与日本的流行看法不同——日本除了坚持反省战争罪行的少数人，一直有人认为东京法庭明知日本“不存在”“反人道罪”而“有意混淆”。横滨BC级战犯审判开庭前，盟军法务部长曾将ABC级解释为“级别”，即“所谓B级是指如山下、本间两将军那样的军队首脑，所问的是杀害、虐待、奴役行为等责任；C级是指实际执行以上犯罪的人员。所谓A级是像东条首相那样的政治领导人。”这样分别A级和BC级虽然不够严密，大致说来却无不当。但日本至今仍有人认为这一分别是刻意歪曲。如茶园义男将这一谈话与谈话之前公布的《横滨普通战犯审判规程》生拉硬扯在一起，称规程的ABC项“完全没有级别的意义”：
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日本没有C项（反人道罪＝种族灭绝——原注），是美军调查的实情。因此陷于穷境的GHQ（驻日盟军总司令部）拟为级别，加诸C项＝C级＝士兵犯罪的印象，或者更是故意让人和种族灭绝联想，造成错觉。
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如前所述，东京审判未因日德情况不同而认为日本在“反人道罪”上可以免责，所以，所谓“故意”只是茶园自己的曲解。但从另一方面说，东京审判的实际审理中“反人道罪”与普通战争罪确实没有明确的分别。勒林说：
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“反人道罪”在东京审判中也被适用，但是都由“通例的战争犯罪”的包装才成为可能。没有理由的杀害俘虏和平民是战争犯罪，可当死刑。因此，“反人道罪”的概念在东京审判中没有起作用。
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这里提到的“通例的战争犯罪”就是普通战争罪的日文译名。东京宪章虽然明列“反人道罪”，但55项诉因中的第三类（第53—55项）“普通战争罪及反人道罪”的含义却只是“普通战争罪”。而在此罪和第一类反和平罪（诉因第1~36项）外特列的第二类杀人之罪（第37~52项），也只是普通战争罪。
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另一方面，东京审判实际未以反人道罪作为控诉罪名并不影响今天日本有些人将错就错，把东京审判提出的日军暴行作为审判为了符合反人道罪而制造的材料。如立命馆大学教授北村稔说：“因东京审判有‘反人道罪’，为了有对应的罪行而有了南京大屠杀”。北村并不否认日军在南京有违反普通战争罪的暴行，他所说的，也是他认为“编造”的，是够得上反人道罪的罪行。国内学者认为东京审判对南京大屠杀的判决所据是反人道罪不遑细举，但多是未将普通战争罪和反人道罪加以分别，和北村式的看法可谓反方向的“一致”。
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这里我们可以看到：其一，东京宪章中有援自纽伦堡宪章的反人道罪；其二，东京审判实际审理中未采用反人道罪的罪名；其三，虽未采用反人道罪的罪名，但并未妨碍人们认定反人道罪是东京审判的主要罪名之一；其四，同样是认定反人道罪是东京审判的主要罪名，日本某些人认为不当，国内某些人认为相等。此中的关键不在于日军暴行、扩而大之整个日本在战争期间的表现是否反“人道”，而在于是否可当东京宪章的反人道罪。因为普通战争罪在一般意义上也是反人道，所以在普通战争罪之外另设的“反人道罪”就应是个有限制的专指，而不是一般意义上的反人道。
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战后两大审判的反人道罪，指对平民（东京宪章后删除）的大规模杀戮、歼灭、奴役、强迫迁移等“非人道”行为及基于政治和人种理由的迫害。在本节中我们已经一再提到，东京宪章援自纽伦堡宪章，而纽伦堡宪章实际是为纳粹德国量身定制。所以反人道罪虽在列举了几种重要罪行后有“及其他非人道的行为”一语，因而可以包含更广的范围，但一般多强调它的特征是：第一，针对平民，这一针对不分敌国本国、不分战时平时，——这是和普通战争罪的最大区别；第二，尤其强调针对特定种族。这都和纳粹种族灭绝，特别是屠犹关系密切。
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如果回溯历史，很容易看到日本不论是在“满洲国”标榜“五族共和”，还是在更大范围里高倡“大东亚共荣”，前提都是由“大和民族”“领导”。翻开战前日本的出版物，那种以“选民”自居的种族优越论也时或可见。有个叫篠原义政的人，在1930年出版的《日本向何处去？》中，不仅把“日本人种”说成是“世界上最优秀的人种”，甚至把日本的“山川草木犬马鱼”都说成是世界之最佳品种，实在让人吃惊。今天一些日本人喜欢把当年日本在巴黎和会上提出的“民族平等”的提案等主张拿出来，以证明日本最没有基于种族的差别意识，这样的感觉既与中韩等国的民族记忆相悖，也根本通不过文献的检查。但从另一方面看，国际检察局最终未将日军暴行与以纳粹德国种族灭绝为原型的“反人道罪”等同，说明两者还是有所不同。
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多年前日本右翼大本营《诸君！》曾就南京大屠杀作过一次问卷调查，其中第十六项是“‘南京事件’是和法西斯大屠杀（holocaust）相类的犯罪么？”，值得注意的不是虚构派和中间派，而是长期以来对日本战争罪行进行不懈揭露和批判的屠杀派（主张日军存在大规模屠杀）。当时还在世的屠杀派元老藤原彰说：
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