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当然，这里还有个“国策”和局部阴谋的区别。局部战争的策划者也许胸中也有全局的盘算，而且局部战争有时也会成为全面战争的导火索或远因，但与国家层面的预谋发动战争毕竟不同。从这一角度说，“共同谋议”的应担责任者，借用前引驻日盟军情报部长之语，“当然是日本的领导人”。盟军在找寻A级战犯嫌疑人时把目光聚集于“头面人物”，当是出于这一考虑。这一考虑不能说不当，因为作为国家规模的侵略战争，“共同谋议”的层级确实应该有一个高度。问题是随之而来有一个难以自圆的吊诡：以这一“共同谋议”为标准，日本对美国的开战若合符节，对中国的漫长战争则因发动并非出自高层可谓不合；但作为“反和平罪”指控的“共同谋议”罪的本意是侵略罪，而日本对美国的攻击算不算侵略向来有异议，对中国的战争为侵略战争则即使在日本也从未被多数否定。日本的许多严肃的民意调查结果都是如此。如第二次世界大战结束六十周年之际，日本《读卖新闻》曾进行过一次综合民调，其中68%认为日本对中国是侵略，只有10%的人认为不是侵略，认为是侵略的占压倒多数；而认为日美战争是对美国侵略的只占34%，认为不是侵略的44%。所以，照搬纽伦堡审判的“共同谋议”来惩罚日本在亚洲的所作所为的确很难严丝合缝，做到完全匹配。
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不过，换一个角度也可以说，如果纳粹德国的行为是“共同谋议”的“标配”，战时日本的表现则是“共同谋议”的变形。以标配衡量变形未免狭隘。此外，如果当年裕仁天皇未被免责，对“共同谋议”的歧见即使不会消除，至少也会减少，有关天皇责任的问题，本章第四节会继续讨论。
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东京审判：为了世界和平 第三节 反人道罪问题
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人类历史上种族屠杀并不少见，但近代以来在“文明社会”，特别是西方文明社会，像纳粹德国那样对特定种族的灭绝性屠杀还迄无前例；而若论计划之周密、手段之“科学”、规模之特别巨大，贯通古今，可谓无出纳粹屠杀右者。所以对纳粹的种族灭绝单以传统的战争犯罪惩罚不仅名实已不能相符，力度也远已不够。这是伦敦会议制定国际军事法庭宪章（纽伦堡宪章）时之所以特设“反人道罪”的特殊需要。
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东京宪章援自纽伦堡宪章。比较起纽伦堡宪章，东京宪章第五条三款的“反人道罪”有两处删减，一是“所有平民”，一是“宗教”。删除后者，按照《同盟国战争罪行委员会报告》所说：“因为日本A级战犯不存在这类犯罪，因而宪章中如果规定的话，也没有实际意义。”删除前者，按上述报告所说似是考虑到了日本和德国情况的不同：
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远东军事法庭宪章中并没有明确地规定“反人类罪”是对和平居民所犯罪行，而在纽伦堡宪章中则强调了这一点，主要的目的是将纳粹当局对德国公民所犯侵犯人权的罪行也包括在内。
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一般认为删除“平民”使“反人道罪”的范围扩大。曾记录东京审判荷兰法官勒林生前有关东京审判思考的意大利法学家卡塞斯便说：
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东京宪章开头删去了“所有的平民”一词，其结果，使反人道罪的该当犯罪范围扩大（扩大的一个目的在于对在违法战争中大量杀害战斗人员的处罚成为可能——原注）。
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所谓“扩大”，正如卡塞斯所讲的要把“大量杀害战斗人员”包括进来，其中当然会有日德不同的考量，但从东京审判检方和法庭反复强调日本所犯“反人道罪”而言，东京审判并没有因日本与德国的不同而认为日本在“反人道罪”上可以免责。这点与日本的流行看法不同——日本除了坚持反省战争罪行的少数人，一直有人认为东京法庭明知日本“不存在”“反人道罪”而“有意混淆”。横滨BC级战犯审判开庭前，盟军法务部长曾将ABC级解释为“级别”，即“所谓B级是指如山下、本间两将军那样的军队首脑，所问的是杀害、虐待、奴役行为等责任；C级是指实际执行以上犯罪的人员。所谓A级是像东条首相那样的政治领导人。”这样分别A级和BC级虽然不够严密，大致说来却无不当。但日本至今仍有人认为这一分别是刻意歪曲。如茶园义男将这一谈话与谈话之前公布的《横滨普通战犯审判规程》生拉硬扯在一起，称规程的ABC项“完全没有级别的意义”：
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日本没有C项（反人道罪＝种族灭绝——原注），是美军调查的实情。因此陷于穷境的GHQ（驻日盟军总司令部）拟为级别，加诸C项＝C级＝士兵犯罪的印象，或者更是故意让人和种族灭绝联想，造成错觉。
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如前所述，东京审判未因日德情况不同而认为日本在“反人道罪”上可以免责，所以，所谓“故意”只是茶园自己的曲解。但从另一方面说，东京审判的实际审理中“反人道罪”与普通战争罪确实没有明确的分别。勒林说：
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“反人道罪”在东京审判中也被适用，但是都由“通例的战争犯罪”的包装才成为可能。没有理由的杀害俘虏和平民是战争犯罪，可当死刑。因此，“反人道罪”的概念在东京审判中没有起作用。
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这里提到的“通例的战争犯罪”就是普通战争罪的日文译名。东京宪章虽然明列“反人道罪”，但55项诉因中的第三类（第53—55项）“普通战争罪及反人道罪”的含义却只是“普通战争罪”。而在此罪和第一类反和平罪（诉因第1~36项）外特列的第二类杀人之罪（第37~52项），也只是普通战争罪。
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另一方面，东京审判实际未以反人道罪作为控诉罪名并不影响今天日本有些人将错就错，把东京审判提出的日军暴行作为审判为了符合反人道罪而制造的材料。如立命馆大学教授北村稔说：“因东京审判有‘反人道罪’，为了有对应的罪行而有了南京大屠杀”。北村并不否认日军在南京有违反普通战争罪的暴行，他所说的，也是他认为“编造”的，是够得上反人道罪的罪行。国内学者认为东京审判对南京大屠杀的判决所据是反人道罪不遑细举，但多是未将普通战争罪和反人道罪加以分别，和北村式的看法可谓反方向的“一致”。
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这里我们可以看到：其一，东京宪章中有援自纽伦堡宪章的反人道罪；其二，东京审判实际审理中未采用反人道罪的罪名；其三，虽未采用反人道罪的罪名，但并未妨碍人们认定反人道罪是东京审判的主要罪名之一；其四，同样是认定反人道罪是东京审判的主要罪名，日本某些人认为不当，国内某些人认为相等。此中的关键不在于日军暴行、扩而大之整个日本在战争期间的表现是否反“人道”，而在于是否可当东京宪章的反人道罪。因为普通战争罪在一般意义上也是反人道，所以在普通战争罪之外另设的“反人道罪”就应是个有限制的专指，而不是一般意义上的反人道。
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战后两大审判的反人道罪，指对平民（东京宪章后删除）的大规模杀戮、歼灭、奴役、强迫迁移等“非人道”行为及基于政治和人种理由的迫害。在本节中我们已经一再提到，东京宪章援自纽伦堡宪章，而纽伦堡宪章实际是为纳粹德国量身定制。所以反人道罪虽在列举了几种重要罪行后有“及其他非人道的行为”一语，因而可以包含更广的范围，但一般多强调它的特征是：第一，针对平民，这一针对不分敌国本国、不分战时平时，——这是和普通战争罪的最大区别；第二，尤其强调针对特定种族。这都和纳粹种族灭绝，特别是屠犹关系密切。
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如果回溯历史，很容易看到日本不论是在“满洲国”标榜“五族共和”，还是在更大范围里高倡“大东亚共荣”，前提都是由“大和民族”“领导”。翻开战前日本的出版物，那种以“选民”自居的种族优越论也时或可见。有个叫篠原义政的人，在1930年出版的《日本向何处去？》中，不仅把“日本人种”说成是“世界上最优秀的人种”，甚至把日本的“山川草木犬马鱼”都说成是世界之最佳品种，实在让人吃惊。今天一些日本人喜欢把当年日本在巴黎和会上提出的“民族平等”的提案等主张拿出来，以证明日本最没有基于种族的差别意识，这样的感觉既与中韩等国的民族记忆相悖，也根本通不过文献的检查。但从另一方面看，国际检察局最终未将日军暴行与以纳粹德国种族灭绝为原型的“反人道罪”等同，说明两者还是有所不同。
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多年前日本右翼大本营《诸君！》曾就南京大屠杀作过一次问卷调查，其中第十六项是“‘南京事件’是和法西斯大屠杀（holocaust）相类的犯罪么？”，值得注意的不是虚构派和中间派，而是长期以来对日本战争罪行进行不懈揭露和批判的屠杀派（主张日军存在大规模屠杀）。当时还在世的屠杀派元老藤原彰说：
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和holocaust（特指纳粹种族屠杀——引者）不同。所谓holocaust是一开始从国策上就对特定民族的抹杀。日本军随意地杀戮中国一般民众，强奸女性，起因是指挥官的怠慢和士兵的任性。
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参加答卷的屠杀派回答并不尽同，但没有人认为南京大屠杀是“holocaust”。
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藤原说的“怠慢”，在国人眼里一定会觉得太轻，但这不是藤原等屠杀派的立场问题，而是确实有证据的困难。近年曾将东京审判中参加攻击南京的被告和证人的证词与后来公开的本人日记重新对读，发现两者间的不一并不是偶然的“误差”，足见那些证词至少有相当部分是伪证。同时，穷尽现在可见的各种日方文献，我们也未能发现日本政军高层有过纳粹式的屠杀计划。从今存进攻南京的日军军方文书和日军高层留下的日记等公私文献看，除了第十六师团师团长中岛今朝吾等少数日记有屠杀俘虏的发命过程，找不到纵容暴行的自上而下的命令。所以东京审判判处南京大屠杀第一责任人松井石根绞刑这一最高量刑但所罚只是消极的“不作为责任”（诉因第55项），确有不得已的难处。从这一点上说，东京审判实际审理中未采用反人道罪，说明依当时标准日军在东亚地区的各种暴行与反人道罪还是被当做了不同类型的罪行。
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