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华盛顿随后提名在任联席大法官威廉·库欣出任首席，参议院很快批准。但库欣却以健康状况不佳为由拒绝了任命。总统又提名来自康涅狄格的奥利弗·埃尔斯沃思，这次终于成功了。第三位首席大法官于1796年3月履任，1800年12月15日因健康原因请辞。约翰·亚当斯总统邀请约翰·杰伊回原岗位工作。但此时已经担任两届纽约州州长的杰伊却拒绝履职，说他“完全确信”联邦司法系统存在根本“缺陷”，也无法“获得公众对本国司法最后一道救济途径所应有的信任和尊重”。
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正是在这样的不利背景下，约翰·亚当斯提名自己的国务卿约翰·马歇尔出任第四任首席大法官。⑯马歇尔是弗吉尼亚人，曾在独立战争中浴血奋战，时年45岁，至今仍保持着最年轻的首席大法官的履职记录。（第二年轻的是小约翰·罗伯茨，2005年履任时才50岁。）马歇尔是全国知名的人物，在推动弗吉尼亚批准宪法过程中发挥了重大作用，还曾赴法国执行重要外交使命。马歇尔的父母有15个子女，他排行老大，这或许可以解释他与生俱来的领导才能。马歇尔时常被人误以为是美国第一位首席大法官。这个错误完全可以理解。1801年2月履任后，他在首席任上一干就是34年，直到1835年7月6日去世。他逝世时，最高法院已完成重大转型，不再是跟在另外两个政府分支后面亦步亦趋的异父姊妹。马歇尔于1801年3月4日主持了托马斯·杰弗逊的总统宣誓就职仪式，然而，让杰弗逊失望的是，马歇尔领导下的最高法院秉持强烈的国家主义理念，并积极适用宪法，利用自己在宪法解释上的权威地位来推行这一理念。⑰
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图2 约翰·马歇尔首席大法官。伦布兰特·皮尔绘制的这位第四任首席大法官的画像，至今仍在最高法院内多处悬挂。
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1803年2月24日宣判的“马伯里诉麦迪逊案”，是马歇尔法院最广为人知的案件，也是最高法院历史上最著名的案件之一。当时，马歇尔才履任不久。这起案件之所以发生，要归因于1800年大选后政权由亚当斯领导的联邦党人之手向杰弗逊领导的共和党人手中过渡时的紧张关系和混乱状态。联邦党人居多的法院系统，本来就被在大选中获胜的共和党人视为“眼中钉”，更何况由联邦党人主导的即将换届的国会，匆匆批准设立了42个新司法职位，供亚当斯总统在离职前数周内任命新人补缺。
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马里兰州一个名叫威廉·马伯里的征税官得到一份“午夜”任命，拟赴哥伦比亚特区任治安法官。⑱参议院批准了对马伯里等数十人的任命。但是，要想正式履任，这些新被任命的法官还需得到一份委任状。然而，亚当斯行政分支卸任时，马伯里并没有拿到这纸公文。杰弗逊总统的国务卿詹姆斯·麦迪逊拒绝发出委任状。在联邦党人政治圈内十分活跃的马伯里直接向最高法院提起诉讼。他想申请到一份执行职务令状（writ of mandamus），这是一种命令对方交出委任状的司法指令。这似乎是一条唾手可得的救济途径，因为国会在1789年《司法法》中明确规定，公民可以针对某位联邦官员，直接向最高法院提出执行职务令状申请。
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作为法律问题，此案结果似乎一目了然，但是，这起案件又高度政治化，使最高法院的权威受到挑战。麦迪逊极有可能无视法院将委任状交给马伯里的指令。最高法院应如何既维护法治尊严，又不与行政分支发生激烈对抗，避免从此长期处于弱势地位呢？
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马歇尔的解决方式是，主张最高法院拥有这项权力，却没有直接行使。判决是以最高法院一致意见的形式发布的。最高法院统一发声，是马歇尔的新创举，判决不再由一系列单独的协同意见组成。最高法院判定，马伯里应当得到自己的委任状，但最高法院不能勒令行政分支发出。因为宪法第三条赋予最高法院的“初审”管辖权，并不包括发布执行职务令。法院认为，国会在《司法法》第十三节中规定最高法院可以直接受理像马伯里申请执行职务令这类初审案件，这是违反宪法的，最高法院不能发布这类执行令。判决使最高法院得以在政治动荡时期远离纷争；因为没有发布执行令，杰弗逊行政分支也无从抱怨。当然，判决的重要意义，在于最高法院主张自己有权审查国会立法是否违宪。马歇尔宣布：“决定法律是什么，是司法部门当仁不让的职权与责任。”此话在最高法院的历史上被不断援引，影响一直持续至今。最高法院貌似谦恭地放弃了行动的权威（authority），却为自己争得了重大的权力（power）。
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这一权力的全部意义并没有立刻显现。事实上，“马伯里案”宣判后的第六天，最高法院就在首席大法官马歇尔缺席的情况下，回避了一场潜在的宪政对抗。在1803年的“斯图尔特诉莱尔德案”中，大法官们以5票对0票，维持了国会废除1801年《司法法》的决定。⑲一些历史学家认为，上述举措说明，最高法院不打算冒险试探，把自己刚刚自我授予的权力用得太满。最高法院第二次宣布国会某部立法违宪，已是半个多世纪之后。1857年的“德雷德·斯科特诉桑福德案”判决宣布《密苏里妥协案》无效，并判定国会无权废除准州实行的奴隶制。⑳这个臭名昭著的判决，将国家往内战之路上推进了一大步，或许并非司法审查的最佳宣示。㉑但是，从此以后，最高法院不再像最初那么缄默克制。它先后150多次宣布国会立法违宪。
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那么，当代最高法院如何行使它掌握的重大权力？案件如何来到最高法院？大法官们又如何选案，如何判决？大法官都是些什么人？他们是如何被选中的？这是本书余下部分要介绍的内容。
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① “另外两个民选分支”指立法分支和行政分支。在美国，Government指联邦政府，包括立法（国会）、司法（最高法院）、行政（总统）三大分支，而Administration只是政府的行政分支，也称执行分支（Executive Branch）。常有学界同仁将Clinton Administration译为“克林顿政府”，这种译法易造成误解，将立法、行政分支混同，较规范的译法似应为“克林顿领导下的行政分支”，或简化为“克林顿行政分支”。为严谨起见，本书将Government一律译作“政府”，Administration一律译作“行政分支”，也会出现“政府各分支”这样的表述。关于相关表述的差异，可参见林达：《总统是靠不住的》，生活·读书·新知三联书店1998年版。——原书无脚注，本书脚注均为译者注
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② 参议院司法委员会（Senate Judiciary Committee）：美国参议院内的常设委员会，共有18名成员。总统提名拟任联邦法官（含最高法院大法官）的人选后，由司法委员会组织确认听证会，对法官人选进行质询，然后决定这一人选是否交付参议院全体成员投票表决确认。司法委员会还负责人权、移民法、知识产权、反垄断法等事务。宪法修正案正式交付表决前，也必须先经过参议院司法委员会同意。
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③ 司法能动主义（Judicial Activism）：主要指法官在解释宪法、法律时，不受“遵循先例”原则约束，积极创制公共政策，试图以立法者身份推动社会发展，通常作为“司法克制主义”（Judicial Restraint）的对立面。1953年至1969年，厄尔·沃伦担任首席大法官期间，最高法院通过一系列里程碑判例，在维护堕胎和言论自由权利、取消种族隔离、保障刑事被告正当权益方面，全面推动了美国民权事业的发展，但也引发很大的社会争议。在当前美国的司法意识形态背景下，无论自由派大法官还是保守派大法官，都不愿意被别人指称为“司法能动主义者”。参见［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学2004年版。
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④ 《邦联条例》（The Articles of Confederation）：美国独立战争期间，北美13邦组成战时联盟，合力对抗英国，却不愿有一个“中央政府”高高在上，所以制定了《邦联条例》这一介乎盟约和宪法之间的文件。它过于松弛、脆弱，不能适应维系联邦的需要，因此才有制宪会议的召开，会议发起者希望借此推动宪法的通过，建立一个中央集权的全国政府。最后才有所谓“伟大的妥协”，成立了联邦制国家。因此，美国的建国轨迹，应当是先有邦宪法，再有《邦联条例》，最后才是联邦宪法。参见尹宣：“《联邦论》汉语译本序言”，载［美］亚力山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论：美国宪法述评》，尹宣译，译林出版社2010年版。译者个人认为，该书也是国内最好的《联邦论》译本。
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⑤ 捕获上诉法院（the Court of Appeals in Cases of Capture）：在美国最高法院成立之前，它是1780—1787年间唯一的全国性法院，主要处理独立战争期间的海上捕获问题。
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⑥ State一词，既可译为“邦”，也可译为“州”。在本书中，译者将联邦宪法1788年生效前彼此独立、各自为政的13个殖民地一律译为“邦”，各邦加入联邦后，则统一译为“州”。
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⑦ 根据历史记载，1787年制宪会议最初的召开目的，只是要修订《邦联条例》，而不是制定一部新宪法。参见［美］马克斯·法伦德：《设计宪法》，董成美译，上海三联书店2006年版。
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⑧ 美国宪法第三条规定了联邦司法权及其适用范围，又被称为“司法条款”。
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⑨ 1790年代和19世纪早期，最高法院大法官们都不在华盛顿，而是住在各自家乡，如马里兰州或康涅狄格州。他们可能受命在某个地区审案，之后又得赶往另一个地区。当时负责南方巡回区的就是詹姆斯·艾尔德尔大法官，他住在北卡罗来纳州，却经常在佐治亚州、阿拉巴马州和密西西比州审案，大部分时间都在外奔波。那时公路还没有铺好，有时得乘轮渡从一个地方赶到另一个地方，有时得乘马车在雨后满是泥泞的路上颠簸，一天只能走几英里的路程。这些老人经常得住在肮脏的小旅馆里，吃着很差的食物。关于早期最高法院这段历史，可参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第15—33页。
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⑩ 联席大法官（associate justice）：最高法院大法官之间是平等关系，除首席大法官外，其他大法官都被称做联席大法官。
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⑪ 总检察长（Attorney General）:美国国会根据1789年《司法法》设立的职位，最初负责联邦政府所有在最高法院的检控和诉讼事务，并答复总统或其他内阁成员的法律咨询。1870年，国会设立司法部后，这一职位的职责也进一步扩充，多被译为“司法部长”。在本书中，司法部设立之前任此职者，统一译为“总检察长”，司法部设立后任此职者，统一译为“司法部长”。
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⑫ “权利法案”：即美国宪法第一至第十修正案。美国宪法通过后，不少人认为宪法对个人权利尚缺乏明确的保障，在托马斯·杰弗逊的推动下，詹姆斯·麦迪逊牵头起草了相对独立的“权利法案”，“权利法案”于1789年9月25日获得国会通过，1791年12月15日生效。
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⑬ “奇泽姆诉佐治亚州案”：1777年，佐治亚州为了向驻扎在塞芬那地区的部队提供补给，购买了超过169000美元的物资。南卡罗来纳州一名商人还未收回货款，就撒手人寰，他的遗嘱执行人奇泽姆为追回债务，起诉了佐治亚州。提交至最高法院的待决问题是，对于南卡罗来纳州居民针对主权州佐治亚州提起的诉讼，联邦法院是否有司法管辖权。在任的五位大法官以4票对1票判定，州可以作为联邦法院的被告。多数方判定，联邦法院的司法管辖权不仅源自国会在《司法法》中的授权，还包括宪法第三条关于司法权延伸至“一州与另一州公民”之间的讼争的规定。佐治亚州试图以英国普通法中的“主权豁免原则”，对抗奇泽姆的起诉，但被最高法院驳回。首席大法官杰伊在判决意见中解释说，在民主的美国，不存在什么主权豁免。那种诸侯享有主权、人民皆是臣属的学说，完全是陈腐思想的余毒。在美国，主权属于人民。与英国不同的是，“美国人共享主权，彼此平等”。各州当时都负债在身，有些还面临破产威胁，“奇泽姆案”的判决当然不受它们欢迎。1793年2月20日，距最高法院宣判仅两天，马萨诸塞州议员西奥多·塞奇威克提议修改宪法，剥夺联邦法院对以一州为被告的案件的管辖权。为推动上述提议，对“奇泽姆案”的批判之声渐起，两年之后，宪法第十一修正案获批通过。这条修正案取消了联邦法院对外州居民作为原告起诉一州的案件的管辖权，但只字不提普通法中的“主权豁免原则”。修正案正文并没有禁止（其实根本就没有提及）一州居民为维护联邦法律创设的权利起诉本州。
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⑭ 华盛顿决定首任首席大法官人选时，约翰·拉特利奇也是候选人之一，他与约翰·杰伊都是制宪元勋，政治资历也不相上下，对首席大法官职位志在必得。但是，考虑到总统本人、国务卿托马斯·杰弗逊、总检察长埃德蒙·伦道夫全部来自南方，再提名一个南方人出任首席大法官不太合适，华盛顿最终还是选择提名来自中部的杰伊。拉特利奇为此深受打击，进入最高法院后亦郁郁寡欢，当家乡的最高法院邀请他出任首席大法官后，他欣然接受，辞去了联邦最高法院大法官的职位。参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2004年版，第16页。
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