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这一权力的全部意义并没有立刻显现。事实上，“马伯里案”宣判后的第六天，最高法院就在首席大法官马歇尔缺席的情况下，回避了一场潜在的宪政对抗。在1803年的“斯图尔特诉莱尔德案”中，大法官们以5票对0票，维持了国会废除1801年《司法法》的决定。⑲一些历史学家认为，上述举措说明，最高法院不打算冒险试探，把自己刚刚自我授予的权力用得太满。最高法院第二次宣布国会某部立法违宪，已是半个多世纪之后。1857年的“德雷德·斯科特诉桑福德案”判决宣布《密苏里妥协案》无效，并判定国会无权废除准州实行的奴隶制。⑳这个臭名昭著的判决，将国家往内战之路上推进了一大步，或许并非司法审查的最佳宣示。㉑但是，从此以后，最高法院不再像最初那么缄默克制。它先后150多次宣布国会立法违宪。
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那么，当代最高法院如何行使它掌握的重大权力？案件如何来到最高法院？大法官们又如何选案，如何判决？大法官都是些什么人？他们是如何被选中的？这是本书余下部分要介绍的内容。
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① “另外两个民选分支”指立法分支和行政分支。在美国，Government指联邦政府，包括立法（国会）、司法（最高法院）、行政（总统）三大分支，而Administration只是政府的行政分支，也称执行分支（Executive Branch）。常有学界同仁将Clinton Administration译为“克林顿政府”，这种译法易造成误解，将立法、行政分支混同，较规范的译法似应为“克林顿领导下的行政分支”，或简化为“克林顿行政分支”。为严谨起见，本书将Government一律译作“政府”，Administration一律译作“行政分支”，也会出现“政府各分支”这样的表述。关于相关表述的差异，可参见林达：《总统是靠不住的》，生活·读书·新知三联书店1998年版。——原书无脚注，本书脚注均为译者注
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② 参议院司法委员会（Senate Judiciary Committee）：美国参议院内的常设委员会，共有18名成员。总统提名拟任联邦法官（含最高法院大法官）的人选后，由司法委员会组织确认听证会，对法官人选进行质询，然后决定这一人选是否交付参议院全体成员投票表决确认。司法委员会还负责人权、移民法、知识产权、反垄断法等事务。宪法修正案正式交付表决前，也必须先经过参议院司法委员会同意。
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③ 司法能动主义（Judicial Activism）：主要指法官在解释宪法、法律时，不受“遵循先例”原则约束，积极创制公共政策，试图以立法者身份推动社会发展，通常作为“司法克制主义”（Judicial Restraint）的对立面。1953年至1969年，厄尔·沃伦担任首席大法官期间，最高法院通过一系列里程碑判例，在维护堕胎和言论自由权利、取消种族隔离、保障刑事被告正当权益方面，全面推动了美国民权事业的发展，但也引发很大的社会争议。在当前美国的司法意识形态背景下，无论自由派大法官还是保守派大法官，都不愿意被别人指称为“司法能动主义者”。参见［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学2004年版。
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④ 《邦联条例》（The Articles of Confederation）：美国独立战争期间，北美13邦组成战时联盟，合力对抗英国，却不愿有一个“中央政府”高高在上，所以制定了《邦联条例》这一介乎盟约和宪法之间的文件。它过于松弛、脆弱，不能适应维系联邦的需要，因此才有制宪会议的召开，会议发起者希望借此推动宪法的通过，建立一个中央集权的全国政府。最后才有所谓“伟大的妥协”，成立了联邦制国家。因此，美国的建国轨迹，应当是先有邦宪法，再有《邦联条例》，最后才是联邦宪法。参见尹宣：“《联邦论》汉语译本序言”，载［美］亚力山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论：美国宪法述评》，尹宣译，译林出版社2010年版。译者个人认为，该书也是国内最好的《联邦论》译本。
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⑤ 捕获上诉法院（the Court of Appeals in Cases of Capture）：在美国最高法院成立之前，它是1780—1787年间唯一的全国性法院，主要处理独立战争期间的海上捕获问题。
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⑥ State一词，既可译为“邦”，也可译为“州”。在本书中，译者将联邦宪法1788年生效前彼此独立、各自为政的13个殖民地一律译为“邦”，各邦加入联邦后，则统一译为“州”。
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⑦ 根据历史记载，1787年制宪会议最初的召开目的，只是要修订《邦联条例》，而不是制定一部新宪法。参见［美］马克斯·法伦德：《设计宪法》，董成美译，上海三联书店2006年版。
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⑧ 美国宪法第三条规定了联邦司法权及其适用范围，又被称为“司法条款”。
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⑨ 1790年代和19世纪早期，最高法院大法官们都不在华盛顿，而是住在各自家乡，如马里兰州或康涅狄格州。他们可能受命在某个地区审案，之后又得赶往另一个地区。当时负责南方巡回区的就是詹姆斯·艾尔德尔大法官，他住在北卡罗来纳州，却经常在佐治亚州、阿拉巴马州和密西西比州审案，大部分时间都在外奔波。那时公路还没有铺好，有时得乘轮渡从一个地方赶到另一个地方，有时得乘马车在雨后满是泥泞的路上颠簸，一天只能走几英里的路程。这些老人经常得住在肮脏的小旅馆里，吃着很差的食物。关于早期最高法院这段历史，可参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第15—33页。
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⑩ 联席大法官（associate justice）：最高法院大法官之间是平等关系，除首席大法官外，其他大法官都被称做联席大法官。
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⑪ 总检察长（Attorney General）
:美国国会根据1789年《司法法》设立的职位，最初负责联邦政府所有在最高法院的检控和诉讼事务，并答复总统或其他内阁成员的法律咨询。1870年，国会设立司法部后，这一职位的职责也进一步扩充，多被译为“司法部长”。在本书中，司法部设立之前任此职者，统一译为“总检察长”，司法部设立后任此职者，统一译为“司法部长”。
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⑫ “权利法案”：即美国宪法第一至第十修正案。美国宪法通过后，不少人认为宪法对个人权利尚缺乏明确的保障，在托马斯·杰弗逊的推动下，詹姆斯·麦迪逊牵头起草了相对独立的“权利法案”，“权利法案”于1789年9月25日获得国会通过，1791年12月15日生效。
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⑬ “奇泽姆诉佐治亚州案”：1777年，佐治亚州为了向驻扎在塞芬那地区的部队提供补给，购买了超过169000美元的物资。南卡罗来纳州一名商人还未收回货款，就撒手人寰，他的遗嘱执行人奇泽姆为追回债务，起诉了佐治亚州。提交至最高法院的待决问题是，对于南卡罗来纳州居民针对主权州佐治亚州提起的诉讼，联邦法院是否有司法管辖权。在任的五位大法官以4票对1票判定，州可以作为联邦法院的被告。多数方判定，联邦法院的司法管辖权不仅源自国会在《司法法》中的授权，还包括宪法第三条关于司法权延伸至“一州与另一州公民”之间的讼争的规定。佐治亚州试图以英国普通法中的“主权豁免原则”，对抗奇泽姆的起诉，但被最高法院驳回。首席大法官杰伊在判决意见中解释说，在民主的美国，不存在什么主权豁免。那种诸侯享有主权、人民皆是臣属的学说，完全是陈腐思想的余毒。在美国，主权属于人民。与英国不同的是，“美国人共享主权，彼此平等”。各州当时都负债在身，有些还面临破产威胁，“奇泽姆案”的判决当然不受它们欢迎。1793年2月20日，距最高法院宣判仅两天，马萨诸塞州议员西奥多·塞奇威克提议修改宪法，剥夺联邦法院对以一州为被告的案件的管辖权。为推动上述提议，对“奇泽姆案”的批判之声渐起，两年之后，宪法第十一修正案获批通过。这条修正案取消了联邦法院对外州居民作为原告起诉一州的案件的管辖权，但只字不提普通法中的“主权豁免原则”。修正案正文并没有禁止（其实根本就没有提及）一州居民为维护联邦法律创设的权利起诉本州。
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⑭ 华盛顿决定首任首席大法官人选时，约翰·拉特利奇也是候选人之一，他与约翰·杰伊都是制宪元勋，政治资历也不相上下，对首席大法官职位志在必得。但是，考虑到总统本人、国务卿托马斯·杰弗逊、总检察长埃德蒙·伦道夫全部来自南方，再提名一个南方人出任首席大法官不太合适，华盛顿最终还是选择提名来自中部的杰伊。拉特利奇为此深受打击，进入最高法院后亦郁郁寡欢，当家乡的最高法院邀请他出任首席大法官后，他欣然接受，辞去了联邦最高法院大法官的职位。参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2004年版，第16页。
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⑮ 休会任命（Recess Appointment）：1795年夏天，杰伊辞职后，华盛顿在国会休会期间，任命拉特利奇为首席大法官。由于没有得到国会批准，这只是一项临时性任命。然而，由于拉特利奇曾在一次演讲中，严厉批评过杰伊参与磋商达成的美英《杰伊条约》，再加上被怀疑患有精神疾病，参议院最终否决了对他的提名。不过，他在历史上仍被视为第二位首席大法官。他的画像今天仍悬挂在最高法院院内。
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⑯ 1801年1月20日，亚当斯总统提名马歇尔出任首席大法官，当时，他正与杰弗逊角逐总统之位。不到一个月时间，也即1801年2月17日，杰弗逊在大选中战胜亚当斯，当选为美国总统。
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⑰ 杰弗逊与马歇尔虽是弗吉尼亚同乡，但马歇尔在1796年大选时，曾拒绝支持杰弗逊，1797年的“XYZ事件”中，马歇尔又揭露了法国政府的索贿行为和贪得无厌，让亲法的副总统杰弗逊十分难堪。所以，杰弗逊本人是非常不喜欢马歇尔的。关于美国国父们的政治理念之争，以及杰弗逊与马歇尔之间的恩怨，可参见［美］詹姆斯·西蒙著：《打造美国：杰弗逊总统与马歇尔大法官的角逐》，徐爽、王剑英译，法律出版社2009年版。［美］约瑟夫·埃利斯著：《那一代：可敬的开国元勋》，邓海平等译，中国社会科学出版社2003年版。
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⑱ 亚当斯卸任前，即将换届的参议院匆匆批准了对42位治安法官的任命，由于任命赶在夜间进行，后人讽刺这批法官是“午夜法官”。
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⑲ “斯图尔特诉莱尔德案”：本案由国会废除1801年《司法法》的决定引发，涉及两个宪法问题：（1）国会是否有权废除1801年《司法法》创设的巡回法院，进而剥夺相关法官的审判资格？（2）国会能否要求相关法官继续担任巡回法官？最高法院对这两个问题都持肯定态度，但没有正面回应质疑，避免了与共和党人占支配地位的国会和行政分支发生正面冲突。
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⑳ 准州（territory）：指尚未正式成为州，但已拥有本地立法机构的地区。英国退出北美后，空出大片土地，当时的邦联政府为避免这片土地成为各州争夺对象，先后通过《土地法令》和《西北地区法令》，规定可在五大湖区设立准州，并逐步使其过渡为州。具体要求是：任何一块土地上的成年男子达到5000人，即可成为准州，可以设立准州政府或准州议会，由邦联政府派法官或总督治理，一旦居民达到6万人，并通过本州宪法，就可以被邦联国会吸纳为新州。许多中文著作或美国宪法中译本将territory一词译为“领土”或“领地”，似与原意不符。关于准州与州的政治地位及变迁，详细论述可参见Peter S. Onuf, Territories and Statehood, in Encyclopedia of American Political History, edited by Jack Greene, vol.3(1984),pp1283-1304.另可参见林立树：《美国文化史：民主与平等》，台湾五南图书公司2005年版，第16页。
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㉑ 关于此案详情，参见［美］斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版，第四章“引发内战的判决：德雷德·斯科特案”。
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