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最后，想说一下新近出现的一项争论，涉及最高法院大法官终身任职制的利弊。这场争论主要局限在法学学术界，范围也许不会进一步扩大，但颇能说明人口统计学趋势和人们对这一问题的看法。制宪辩论时，法官终身任职制并非一开始就得以确立。托马斯·杰弗逊就反对这么规定，认为法官应当以四到六年为一个任期，可以连任。但制宪者们最终决定，为维护司法独立，法官只要“品行端正”，就可以终身任职，工资也永远不得减少。
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然而，时至今日，左右两翼对这项制度都有批判之声；也有学者发出批评，他们声称：当高龄大法官为了显示政治忠诚度，竭力推迟退休时间；当总统为了让自己的政治遗产绵延久远，物色的提名对象越来越年轻时，终身任职制对最高法院的正常运转和国家的政治生活，都产生了不当影响。不用说，现在的大法官活得越来越久，在任时间也越来越长。1789年到1970年间，大法官平均任期为15年。1970年到2005年，平均任期蹿升到26年多。从1994年到2005年，最高法院有11年没有出现一个席位空缺，这也是自1820年代以来，没有发生人事更替时间最长的一段时期。
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改变终身任职制的直接方式，就是修改宪法；就算并非全无可能，修宪也将是一项非常艰巨的任务。所以，许多呼吁变革者提出了一套法律方案，希望借此实现同样的效果：继续任命终身任职的大法官，但规定有效任期为18年。18年后，大法官将转入半退休状态，类似联邦下级法院的操作模式。⑦半退休状态者可以在只有八位大法官审案且支持和反对票数相同时打破僵局，也可以承担其他司法工作。九位现任大法官一旦空出一个席位，可以由新的被任命者补缺。在这样的制度下，每两年就可以有一名新大法官得到任命。换句话说，每位总统可以任命两名大法官，这样就可以规范现在席位出现空缺时才能任命的不规则情形。没有一位总统会再有吉米·卡特那样的遭遇，在他的任期内，最高法院一个席位都没有空出来。
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终身任职制的批评者指出，所有其他借鉴司法独立等美国模式的宪政民主制国家，最高法院法官都没有实行终身任职制。例如，加拿大、澳大利亚、以色列和印度，都设定了固定的年龄限制，而德国、法国、南非的宪法法院法官也有固定任期。50个州当中，只有罗德岛州最高法院法官没有任期限制。对终身任职制的批评，也许一直都不会被公众关注到。但是，它提出了司法独立究竟得靠什么保障这一发人深省的问题：是仅仅靠纸面上的规定，还是靠人民对法院寄予厚望、法院又以公允裁判维系这种信任的国家文化？
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① 1916年1月28日，威尔逊总统提名路易斯·布兰代斯出任最高法院大法官，在参议院拖了四个多月才获批准，这也是持续时间最长的一次大法官确认程序。反对布兰代斯出任大法官的人很多，但并非基于他的犹太人身份，而是排斥他的进步主义法律观和政治改革观。在此之后，最高法院内的犹太人大法官先后有菲利克斯·法兰克福特、阿瑟·戈德堡、阿贝·福塔斯、露丝·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶、艾琳娜·卡根。
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② 首席政府律师（Solicitor General）：司法部的“第三把手”，配备5位副手和20位助理。联邦行政分支的某一部门或机构在上诉法院败诉后，会向司法部提出申请，希望将案件提交最高法院复审。首席政府律师的基本职责，是代表联邦对这些案件进行审查，决定将哪些案件提交最高法院复审，如果相关案件被最高法院受理，首席政府律师将代表联邦政府在最高法院出庭。由于这个职位十分重要，又被称为“第十位大法官”。
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③ 自由派与保守派：当代民主党与共和党之间，虽然共同拥有一些基本的意识形态和价值观念，但也存在着许多分歧，尤其在面向变革方面，民主党是相对支持变革的政党，又称左翼；共和党相对反对变革，又称右翼。进入20世纪后，民主党渐渐被贴上自由派的标签，共和党则被贴上保守派的标签。从政治观点上看，自由派赞成堕胎、同性婚姻、平权措施、安乐死、移民政策，要求扩大联邦政府权力、限制死刑、反对公民个人持枪、禁止政府支持宗教活动。保守派则坚决反对堕胎、同性婚姻、安乐死，支持死刑，赞成公民个人持枪，要求限制联邦政府权力、减少对富人减税、限制移民进入美国，积极推动宗教进入公立学校、政府机构等公共领域。不过，两派观点也并非绝对对立，保守派也存在中间偏左的立场，自由派也有中间偏右的观点。一般来说，民主党总统提名的大法官，司法立场上多倾向自由派，如最高法院现任大法官露丝·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约尔、艾琳娜·卡根；共和党总统提名的大法官，司法立场上多倾向保守派，如现任首席大法官约翰·罗伯茨、大法官安东宁·斯卡利亚、克拉伦斯·托马斯、塞缪尔·阿利托；还有的大法官虽然由共和党总统提名，但立场飘忽不定，被称为中间派，如现任大法官安东尼·肯尼迪，经常在自由派和保守派相持不下时，投出决定性的一票。关于美国当代社会的自由主义、保守主义和中间主义思潮，可参见楚树龙、荣予：《美国政府和政治》（上册），清华大学出版社2012年版，第73—167页。
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④ 这些参议员中，也包括时任伊利诺伊州参议员巴拉克·奥巴马。
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⑤ 关于哈里·布莱克门大法官在最高法院的心路历程，以及他与沃伦·伯格之间的恩怨，可参见本书作者为布莱克门大法官撰写的传记，即［美］琳达·格林豪斯：《大法官是这样炼成的：哈里·布莱克门的最高法院之旅》，何帆译，中国法制出版社2012年版。
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⑥ “杨斯顿钢铁公司诉索耶案”：1952年4月8日，杜鲁门命令商务部长查尔斯·索耶接管全国87家主要钢铁公司。6月2日，联邦最高法院以6票对3票宣布，杜鲁门总统无权接管钢铁公司的资产，哪怕工人罢工会对朝鲜战场的战事不利。雨果·布莱克大法官主笔的判决意见指出，总统发布命令，必须根据联邦宪法或国会制定的法律，而国会制定的法律中，并没有任何一条授权总统可以侵占民间私有财产，更没有授权他以武力方式，解决劳资纠纷。对于总统是三军统帅，可以动用战时权力的说法，布莱克同样不以为然。他说，朝鲜战争只是局部战争，国家并没有进入全面战争状态。就算总统贵为三军统帅，也不能用武力解决民间的劳资纠纷，更不能用刺刀强迫工人继续从事钢铁生产。即使非如此不可，也必须经过国会授权。总之，既然总统无权立法，所作所为又无法律依据，接管行为自然违宪。罗伯特·杰克逊大法官在本案中发布的是协同意见。
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⑦ 根据联邦法律，满足退休条件的联邦法官（年满70岁，担任联邦法官满10年者；或年满65岁，担任联邦法官满15年者）可以直接退休，也可以申请转任资深法官。资深法官相当于一个“半退休”性质的过渡岗位。转任资深法官后，原来的席位会空缺出来，不再占据法官编制，总统可以任命新法官补缺。资深法官享受一定优待。联邦法官退休后，可以领取与最后工作年度年薪相同的退休金。而资深法官可以继续享受之前的薪酬，不因办案量降低而减少。如果中间遇到加薪，薪酬与退休金也会相应增加。资深法官可以视体力、精力，审理适量案件（约为过去的50％），法院会根据工作量，为资深法官配备专门的办公室、助理和秘书。
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美国最高法院通识读本 [:1702690366]
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美国最高法院通识读本 第四章 首席大法官
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宪法第三条，规定了与司法分支相关的内容，却只字未提首席大法官一职。显然，制宪先贤准备设置这一职位，不过这个意图只能从宪法文本本身推导出来——宪法第一条明确要求由首席大法官主持参议院对总统的弹劾审判。有人事后曾问威廉·伦奎斯特首席大法官如何看待自己1999年在对比尔·克林顿总统的弹劾审判中的作用，他笑着回答：“我其实无所作为，但我表现不错。”
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无论制宪先贤当初如何设想，如今已没有人再认为首席大法官无所作为。两百年来，伴随法律发展与传统积淀，这一职位要履行的职责也日渐庞杂。根据2006年一项研究的总结，国会陆续在81条单独的法律条款中赋予首席大法官特定职责或权力。这些职责涵盖的范围甚广，从指导国会图书馆购买法律书籍，到任命11位法官组成特别法庭来批准政府搜集海外情报和开展窃听。①根据法律，首席大法官是国家艺术馆和史密森学会的董事会成员；②负责主持制定联邦司法政策的美国司法联席会议；负责判定其他大法官是否符合提前退休条件，签署“失权证明”。
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首席大法官行使的唯一一项最重要的权力，还是投出决定某起最高法院案件的判决结果的九票中的一票。对第六位首席大法官萨蒙·蔡斯来说，这才是真正要紧的唯一职责。1868年，蔡斯在一封信里写道：“人们对首席大法官的权力有极大的误解，在最高法院，他只是八名法官之一，每个人都享有同等权力。③他的判断分量并不更重，他的投票也不会比其他弟兄更重要。他主持庭审，还有一些额外的工作会丢给他做。仅此而已。”④
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即使首席大法官在审判席上仅是平等者之首，要想在21世纪认识这一职位，还是需要对它的权力有更全面的理解。把今天的首席大法官视为首席执行官将更为确切，他既是最高法院的首席主管者，也是整个联邦司法分支的首席主管者。⑤通往联邦法院职位的传统职业发展路径，所能为这一全能型职位提供的历练少之又少。上个世纪里，为出任这一岗位准备最为充分者，无疑是第十任首席大法官威廉·霍华德·塔夫脱，他做过美国第二十七任总统。塔夫脱于1921年至1930年间在任，意料之中地，他也是工作最卓有成效的首席大法官之一。
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图5 威廉·霍华德·塔夫脱首席大法官，摄于1921年他刚履任时。他是唯一一位既当过总统，又做过最高法院大法官的人。
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出任首席大法官之前，在最高法院的任职经历也是有效的历练，尽管这样的情况并不常见。17位首席大法官中，只有4位之前担任过联席大法官。其中3人——伦奎斯特、爱德华·道格拉斯·怀特和哈伦·菲斯克·斯通——是在最高法院任内晋升的。（约翰·拉特利奇未被算在这一名单内，乔治·华盛顿提名他出任首席大法官未果，他本人虽通过确认，成为联席大法官，但从未履任。）第四位做过联席大法官的则是查尔斯·埃文斯·休斯。1916年，他为竞选总统，辞去大法官职务。14年后，塔夫脱首席大法官逝世，赫伯特·胡佛选择休斯接任首席大法官一职。
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即使进入最高法院前已经过确认，被提名为首席大法官的人，仍需再接受一次单独的参议院确认，并获得新的委任状。作为确认政治的一部分，这项要求也许是为了制约总统直接提拔在任大法官。如威廉·伦奎斯特1986年被里根总统提名晋升时的情形那样，确认程序很容易变成对提名对象在最高法院工作表现的投票表决，以及对最高法院整体发展方向的表决。
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我们今天使用的头衔是“美国首席大法官”，这一称呼最开始并不明确。无论是首部《司法法》，还是宪法本身，都没有比“首席大法官”这一称谓更详尽的表达。后来人们开始使用“美国最高法院首席大法官”这一繁冗称谓。1860年代，国会开始使用现在的称谓，梅尔维尔·富勒1888年被委任为首席大法官的委任状上就出现了这一称谓。
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很大程度上，是传统，而非法律，指导着首席大法官履行纯粹司法方面的职能。他主持“内部会议”（the Conference），这是最高法院对大法官全体会议的专门称呼。⑥如果他在某起案件的投票中位于多数方，则享有指定自己或多数方任何一位大法官撰写判决意见的权力。如果首席大法官位于异议方，则由多数方最资深的大法官负责指定。
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最高法院的惯例是，各位大法官在同一开庭期内负责撰写的多数方意见数量大体相同。不过，意见撰写的指派，通常包含大量权衡和策略，并不是单纯按名单轮流指定。这是因为，五位大法官组成多数方推翻或维持下级法院的判决，并不意味着这五个人立场一致，或对判决结果或推导方法的认同程度一致。所以，在投票结果比较接近、多数方的立场可能不太牢固的案件中，相当常见的是，负责指派的大法官——无论他是首席大法官还是联席大法官——会把撰写多数方意见的任务，分派给多数方中立场最不坚定的大法官。分派者希望这位立场摇摆的大法官，能够通过阐释多数方的判决理由来说服自己，进而避免出现最糟糕的结果，即某位大法官被异议方更有说服力的意见所吸引，转投另一方阵营。