打字猴:1.702695348e+09
1702695348
1702695349 第一次开讲这门课程时,我们要求学生们广泛阅读有关资料。起初,我们的案例资料是我从几部英文著作中搜集到的简单的摘要,比如阿拉巴斯特(Alabaster)的《中国刑法释注》(Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law)及《邸抄》(The Peking Gazette,翻译作品)、高罗佩(Van Gulik)翻译的《棠阴比事》等。很快我们就发现,仅仅依靠这些资料来源,尚不足以说明问题。因为这些资料并不具有正式法律文献的性质,而只是一种关于古代法律制度的说明性文献。尽管这些资料在原书中对于说明各自的主题被恰到好处地援引、使用,但对于法学院专门法律课程来说,它们就显得支离破碎、说服力不足了。
1702695350
1702695351 因此,我们决定由不完备的摘要与释意转向中文原始文献。为此,卜德博士选定了所有中文案例汇编中篇幅最大、内容也最为精良的《刑案汇览》。《刑案汇览》包括案例汇编三种,分别于1834、1840、1886年编纂完成,共收集发生于1736—1885年间的案例7600件。这7600件案例中,绝大部分是由编纂者直接采自最高司法机关——刑部。经过一段艰苦的筛选工作,我们终于从数量如此巨大的案例汇编中,精选出190个案例,并译为英文。这批材料先是用于课堂讨论,后来被收入本书。在从7600件案例中选择190件案例的过程中,我们遵循典型性与趣味性双重标准。
1702695352
1702695353 我们邀请了一名年轻人在卜德博士的指导下将《刑案汇览》的目录译出,就这样,我们开始了《刑案汇览》的翻译工作。根据目录,由我选择那些估计有参考价值并具有特别重要意义的节,再由那位年轻的翻译者每节至少翻译两个案例。卜德博士阅读了翻译的初稿,然后由我就每一个案例分别提出删除或保留并再润色的意见。我们希望通过由卜德博士提供指导意见、由我进行法律上的编辑和修改这种方式,形成一个令人满意的案例译本。无论是卜德博士还是我,都不能在案例方面耗费很大的精力。我们都设想:整理教学材料将不会要求我们付出更多、更艰苦的努力。对我来说,这一想法后来被证实。虽然我所承担的那部分工作并非完全像我所设想的那样简单,但我所花费的精力并没有过多地超出起初的估计。
1702695354
1702695355 然而,在时间和精力方面对卜德博士的要求却猛然增加。案例所使用的古代汉语晦涩难懂,使得翻译工作非常艰难,尤其是我们所邀请的那位翻译者既缺少对《大清律例》的理解,又没有中国法律史的基础知识。虽然案例的初译稿对我们仍有些帮助,但卜德博士仍不得不花费相当多的时间整理每一件案例。对于很多案例的译稿,他都反复修改;最后定稿并付梓的案例译文中,有很多已与原初译稿大不相同。他还决定在最初选译案例的基础上,再补充一些必要的案例。补充案例中的相当一部分由卜德博士本人翻译。他还进一步补充了历史和程序方面的资料,这些也花费了卜德博士的很多精力。这样,对于卜德博士来说,本来是作为一项具有趣味性的业余工作,却耗费了他许多个月宝贵的时间和精力。但这些远非他工作的全部。他撰写的部分以及案例需要一些附录、词汇对照表及参考书目,而这些工作又不是他人所能替代的。所有这些,使得卜德博士成为这本合著作品的主要作者。当然,我准备承担起对于全书的编写责任,尤其是关于法律方面的内容。然而,卜德博士在第一篇及第二篇中付出了艰巨的劳动;后来我们修改了这两篇的计划,我承担起这两篇的编辑和顾问工作。在简短的第三篇中,我们各自所起的作用与前两篇正好相反,我撰写初稿,在卜德博士的帮助下,修改、定稿。本书的“附录”“词汇表”及“参考文献”全部由卜德博士提供,只是在“附录1”中关于法文及中国法典的内容主要参阅现在西北大学法学院的沃纳·宁博士(Dr. Werner Ning)的著作。“索引”由艾丽斯·H·弗雷(Alice H. Frey)夫人编写,她还帮助我们审阅了本书的校样。
1702695356
1702695357 我们不会忘记为我们提供翻译帮助的人,他们的努力促进了本书的完成。对于已故的陈世崇(F. S. Ch’ien)先生我们深表感谢,他关于中华帝国及民国时期中国官僚体制的渊博知识,给我们提供了重要的帮助。我们还要对宾夕法尼亚大学范·皮尔特东亚收藏图书馆的南希·郑绳武(Nancy Sheng-wu Cheng)夫人、萨克其万大学(the University of Saskatchewan)的谢培智(P’ei-Chih Hsieh)先生、贝特斯学院(Bates College)的潘武素(音)先生表示感谢。潘先生参考《刑案汇览》,撰写了一篇关于清朝法律程序的论文,该文对于本书第一篇第五章的撰写,提供了一定的帮助。现在达特茅斯学院的乔纳森·米尔斯基博士(Dr. Jonathan Mirsky)用了一个夏天的部分时间参与一些案例翻译稿的初步修改工作,特别从英语文体方面提供了帮助。
1702695358
1702695359 当然,我们很高兴本书被列入哈佛大学出版社“哈佛东亚法律研究丛书”。哈佛东亚研究中心(the East Asian Research Center at Harward)主任费正清教授(Pro. John K. Fairbank)及哈佛法学院孔杰荣教授(Pro. Jerome A. Cohen)帮助我们将本书介绍到该丛书,对此我们深表感谢。孔杰荣教授及其助手姜永方(Yung-fang Chiang)先生对于本书第一篇、第二篇中的某些问题提出了可贵的意见。在参考书方面,我们获得过下列人员的帮助:莱顿大学的M·H·冯·德·沃尔克(M. H. van der Valk)教授,宾夕法尼亚大学的李惠林(Hui-lin Li)教授,莱顿大学的何四维(A. F. P. Hulsewé)教授,哥伦比亚大学的毕汉思(Hans Bielenstein)教授,还有哈佛大学及哥伦比亚大学图书馆东亚收藏部的工作人员,对于他们的帮助,我们表示感谢。
1702695360
1702695361 香港大学出版社的亨利·维奇(Henri Vetch)先生为本书提供了一幅关于法庭场景的中国木版画,这幅插画为本书增色不少,对此,我们表示感谢。最后,我们还要向安德烈娅·基梅尔曼(Andrea Kimmelman)夫人表示感谢,她以娴熟的技术与耐心整理了大部分手稿。
1702695362
1702695363 宾夕法尼亚法学院法律研究所慷慨大方,在我们需要的时候,为我们提供经费资助。对此,我们表示衷心感谢。
1702695364
1702695365 我们还要对美国哲学学会(the American Philosophical Society)表示谢意。该学会允许我们重印了卜德博士《中国法律的基本概念》一文,这篇文章最初发表于《美国哲学学会会刊》(Proceedings of the American Philosophical Society,107:375—398)1963年号上。现在,这篇文章略加修改,成为本书第一篇的第一章。
1702695366
1702695367 克拉伦斯·莫里斯(Clarence Morris,法学教授)1967年4月于宾夕法尼亚大学
1702695368
1702695369
1702695370
1702695371
1702695372 中华帝国的法律 第一篇 中国法律初论
1702695373
1702695374 中华帝国的法律 [:1702695283]
1702695375
1702695376
1702695377 中华帝国的法律 [:1702695284]
1702695378 第一章 中国法的基本概念
1702695379
1702695380 第一节 中国法的范围和意义
1702695381
1702695382 直到最近,绝大多数研究中国的西方学者都没有对中国法律产生大的兴趣。今天,这种状况正在改变,在美国尤其如此。然而,促成这种转变的并不是共和政体确立之前(1912年以前)的法律本身,而是人们对于毛泽东时代的中国的注意。本书所要研究的正是确立共和政体之前的中国法律,尤其注重于正式法典的编纂。[1]
1702695383
1702695384 为什么长期以来西方学者对于中国法律表现出一种漠不关心的态度?对于这一点,我们可以找到很多理由。例如,在西方汉学家中,除了早期的少数人以外,绝大多数缺少法律方面的训练,或者对法律不感兴趣;阅读中文法律文献时,在语体和词汇上遇到巨大的困难;中国的学者们通常认为法律典籍仅具有实用价值,而不值得对其进行理论研究,这一观点也对西方学者产生了重要影响。
1702695385
1702695386 然而在上述最后一条理由之后,还有另一些更加基本的考虑:中国古代的成文法完全以刑法为重点;法典的编纂主要限于对社会长期流行的道德规范的整理、编辑;只有在其他行为规范不能约束人们的行为时,方才诉诸法律,否则法律条文很少被引用。总而言之,中国古代虽然制定了很多且具有较高水平的法典,但传统的中国社会却不是一个由法律来调整的社会。
1702695387
1702695388 中国法律的注重刑法,表现在对于民事行为的处理要么不做任何规定(例如契约行为),要么以刑法加以调整(例如对于财产权、继承、婚姻)。保护个人或团体的利益——尤其是经济方面的利益——免受其他个人或团体的损害,并不是法律的主要任务;而对于受到国家损害的个人或团体的利益,法律则根本不予保护。真正与法律有关系的,只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为,或者是那些在中国人看来对整个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为。当然,我们说只有这些行为方才与法律发生关系,主要依据并不是法典中的明确记载,而是由这些记载所作的推断。制定行为规范的目的在于防止上述行为的发生。但如果发生了上述行为,为了恢复社会的和谐,就必须对行为者施以严厉的刑罚。归根结底,对社会秩序的破坏,在中国人的心目中即是损害了整个宇宙秩序,因为根据中国古代的世界观,人与自然紧密相联,构成一个密不可分的整体。[2]
1702695389
1702695390 因此,正式的法律总是以垂直方式发生作用——由国家指向个人,而不是以水平方式在个体之间发生作用。如果甲乙两人之间发生纠纷,甲不得直接向乙提起诉讼,而必须向政府提出控诉,由政府决定是否向乙提起诉讼。民间没有在诉讼中为当事人进行辩护的私人法律职业者,政府也不设这种辩护人。法律是专司矫正人们行为的机构中的最后手段。只有在较高的行政机构中才设有专司法律的官员。在最低一级的行政区域——县里,政府的法律与民众发生最直接的联系。县长的司法职能只是其若干行政职能中的一种。虽然他们通常没有受过专门的法律训练,但却必须同时兼任侦探、检察官、法官、陪审员等数种职务。
1702695391
1702695392 值得庆幸的是,在这种制度下,县官们在其司法活动中常常得到通晓法律的幕僚、书吏的帮助。这些幕僚、书吏具有法律方面的专门知识,他们代表县官为审判案件做准备工作,对案件的处理提出建议,并帮助县官起草提交上级机构的法律报告。幕僚的身份可以表明中国人对待法律的态度:幕僚并不隶属于正式的行政系统,他们只是县官的私人雇员,其薪给由县官从本人的收入中支付。因此,幕僚自己不能够审判案件或是积极地参与审判。不过,为了防止县官们对案件的误判,当局建立了一个非常严格的上诉制度。除了轻微案件,所有其他案件都必须依程序由上级机关做出终审——死刑案件必须报经皇帝本人批准。[3]
1702695393
1702695394 中华帝国的法律如何变成儒家伦理规范的具体化,这一问题我们将在后面讨论。这里应当指出,在中国,普通人对这类伦理规范的认识及接受主要不是通过正式制定的法律制度,而是通过习惯和礼仪的普遍作用来完成的,这种情形比在大多数其他文明国家里要更突出一些。宗族、行会以及由年长绅士掌握非正式管理权的乡村共同体等等——这些和其他法律之外的团体通过对其成员们反复灌输道德信条、调解纠纷,或在必要时施行强制性惩罚,来化解中国社会中不可避免的各种矛盾。[4]
1702695395
1702695396 这类非官方团体的活动为政府所确立的程序所补充。但不管官方初衷如何,这些程序的实际作用方式却在相当程度上独立于正式的法律制度之外。[5]古代中国人为了寻求指导和认可,通常是求助于这种法律之外的团体和程序,而非正式的司法制度本身。人们普遍认为,纠缠于官司只会带来灾难,因此人们想方设法避免诉讼入官。有一句这样的格言:“赢了官司,输了钱。”还有这样一句格言:“县官断案,擅审擅判。”[6]
1702695397
[ 上一页 ]  [ :1.702695348e+09 ]  [ 下一页 ]