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我们还要对美国哲学学会（the American Philosophical Society）表示谢意。该学会允许我们重印了卜德博士《中国法律的基本概念》一文，这篇文章最初发表于《美国哲学学会会刊》（Proceedings of the American Philosophical Society，107：375—398）1963年号上。现在，这篇文章略加修改，成为本书第一篇的第一章。
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克拉伦斯·莫里斯（Clarence Morris，法学教授）1967年4月于宾夕法尼亚大学
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中华帝国的法律 第一篇 中国法律初论
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第一章 中国法的基本概念
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第一节 中国法的范围和意义
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直到最近，绝大多数研究中国的西方学者都没有对中国法律产生大的兴趣。今天，这种状况正在改变，在美国尤其如此。然而，促成这种转变的并不是共和政体确立之前（1912年以前）的法律本身，而是人们对于毛泽东时代的中国的注意。本书所要研究的正是确立共和政体之前的中国法律，尤其注重于正式法典的编纂。[1]
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为什么长期以来西方学者对于中国法律表现出一种漠不关心的态度？对于这一点，我们可以找到很多理由。例如，在西方汉学家中，除了早期的少数人以外，绝大多数缺少法律方面的训练，或者对法律不感兴趣；阅读中文法律文献时，在语体和词汇上遇到巨大的困难；中国的学者们通常认为法律典籍仅具有实用价值，而不值得对其进行理论研究，这一观点也对西方学者产生了重要影响。
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然而在上述最后一条理由之后，还有另一些更加基本的考虑：中国古代的成文法完全以刑法为重点；法典的编纂主要限于对社会长期流行的道德规范的整理、编辑；只有在其他行为规范不能约束人们的行为时，方才诉诸法律，否则法律条文很少被引用。总而言之，中国古代虽然制定了很多且具有较高水平的法典，但传统的中国社会却不是一个由法律来调整的社会。
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中国法律的注重刑法，表现在对于民事行为的处理要么不做任何规定（例如契约行为），要么以刑法加以调整（例如对于财产权、继承、婚姻）。保护个人或团体的利益——尤其是经济方面的利益——免受其他个人或团体的损害，并不是法律的主要任务；而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为，或者是那些在中国人看来对整个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为。当然，我们说只有这些行为方才与法律发生关系，主要依据并不是法典中的明确记载，而是由这些记载所作的推断。制定行为规范的目的在于防止上述行为的发生。但如果发生了上述行为，为了恢复社会的和谐，就必须对行为者施以严厉的刑罚。归根结底，对社会秩序的破坏，在中国人的心目中即是损害了整个宇宙秩序，因为根据中国古代的世界观，人与自然紧密相联，构成一个密不可分的整体。[2]
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因此，正式的法律总是以垂直方式发生作用——由国家指向个人，而不是以水平方式在个体之间发生作用。如果甲乙两人之间发生纠纷，甲不得直接向乙提起诉讼，而必须向政府提出控诉，由政府决定是否向乙提起诉讼。民间没有在诉讼中为当事人进行辩护的私人法律职业者，政府也不设这种辩护人。法律是专司矫正人们行为的机构中的最后手段。只有在较高的行政机构中才设有专司法律的官员。在最低一级的行政区域——县里，政府的法律与民众发生最直接的联系。县长的司法职能只是其若干行政职能中的一种。虽然他们通常没有受过专门的法律训练，但却必须同时兼任侦探、检察官、法官、陪审员等数种职务。
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值得庆幸的是，在这种制度下，县官们在其司法活动中常常得到通晓法律的幕僚、书吏的帮助。这些幕僚、书吏具有法律方面的专门知识，他们代表县官为审判案件做准备工作，对案件的处理提出建议，并帮助县官起草提交上级机构的法律报告。幕僚的身份可以表明中国人对待法律的态度：幕僚并不隶属于正式的行政系统，他们只是县官的私人雇员，其薪给由县官从本人的收入中支付。因此，幕僚自己不能够审判案件或是积极地参与审判。不过，为了防止县官们对案件的误判，当局建立了一个非常严格的上诉制度。除了轻微案件，所有其他案件都必须依程序由上级机关做出终审——死刑案件必须报经皇帝本人批准。[3]
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中华帝国的法律如何变成儒家伦理规范的具体化，这一问题我们将在后面讨论。这里应当指出，在中国，普通人对这类伦理规范的认识及接受主要不是通过正式制定的法律制度，而是通过习惯和礼仪的普遍作用来完成的，这种情形比在大多数其他文明国家里要更突出一些。宗族、行会以及由年长绅士掌握非正式管理权的乡村共同体等等——这些和其他法律之外的团体通过对其成员们反复灌输道德信条、调解纠纷，或在必要时施行强制性惩罚，来化解中国社会中不可避免的各种矛盾。[4]
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这类非官方团体的活动为政府所确立的程序所补充。但不管官方初衷如何，这些程序的实际作用方式却在相当程度上独立于正式的法律制度之外。[5]古代中国人为了寻求指导和认可，通常是求助于这种法律之外的团体和程序，而非正式的司法制度本身。人们普遍认为，纠缠于官司只会带来灾难，因此人们想方设法避免诉讼入官。有一句这样的格言：“赢了官司，输了钱。”还有这样一句格言：“县官断案，擅审擅判。”[6]
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人们可能由此得出结论说，西方学者之所以漠视中国的正式法律，真正的原因在于这些法律本身不值得关注。然而，得出这一结论尚为时过早。首先，法律是衡量一个国家文明程度的重要标准，而中国法律与西方法律的作用截然不同，表明了两类文明之间基本的社会差别，这一点值得我们详细研究。其次，对于上述各种旨在进行社会控制的法外团体来说，尽管我们可以从许多文献中了解到它们的重要性以及一般特征，但要对其进行深入研究却非常困难。因为这些团体的活动方式既不正规，也不划一，而这些团体的所作所为，要么根本没有任何文字记载；要么虽然有记载，但却是使用一种不易为社会普遍接受的文字方式，因而无法公开出版[7]。
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相反，有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。这些正式的法律文献包括：各种政书中有关法律的部分，各代历史中论述法律发展的篇章[8]，几部大型的判例概览[9]，而首先是历代那些卷帙浩繁的法典。特别是，这些法律具有连续性和权威性，因而在衡量官方厘定的中国社会和政治价值的演变方面，历来是最有说服力的资料。然而迄今为止，这项艰巨的工作几乎无人尝试过。[10]
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距今天最近的一部古代法典是清朝（1644—1911）的法典。该法典于1740年最后编纂定型，它由436项法律构成，包括大量的律以及大约1800条的例。[11]追溯前朝，自公元653年共有501条条文的《唐律》制定颁布后，各朝都有自己的法典[12]。而在唐代之前，除散见于其他文献的一些法律引文之外，并没有法典传世。然而，现在仍在深入的研究已经产生了丰硕的成果，使我们可以了解中国历史上第一个历时久长的王朝，即汉代（公元前206—公元220）的法典和司法程序的情形。[13]
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在汉代和它前一个短命的朝代——秦代（公元前221—公元前206）之前，中国尚未形成中央集权性的帝国。当时，只有一些各自独立并且常处于交战状态的诸侯国。帝国建立前的这段时间常被称作中国的封建时期，因为这一阶段的制度与中世纪欧洲的制度相似。这个时期也是中国成文法开始形成的时期。除了不可信的神话和传说之外，可确定时间的最早的成文法是公元前536年一个诸侯国颁布的《刑书》（见本章第四节）。
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第二节 法律、宗教和经济
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几个主要的文明古国，其早期成文法都具有一个显著特点，即法律的发展与宗教有紧密联系。当然，并不是所有这些文明古国都建立了成文法制度，但只要人们制定成文法，他们通常把神圣的渊源赋予法律（至少开始时是这样），以此来突出这项成就，这种神圣的渊源表明，这些法律是由一个神或是诸神给予或启示给人类的。[14]
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这种信仰明白无误地构成犹太法和伊斯兰法的理论基础，以至它们不再要求进一步的阐发推演。在已知世界上最早产生成文法的美索不达米亚，这种情形也同样明显。举例来说，在载有汉谟拉比的著名法典的石柱上，浮雕图案表明：汉谟拉比接受正义之神沙马什的神圣使命，制定这些法律。在该法典的“序言”中，汉谟拉比说：“安努（天神）与恩利尔（风暴之神）命令我为人类造福。我，汉谟拉比，虔诚敬神的君王，发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使强不凌弱。”[15]
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另一方面，在埃及，至今尚未发现古代的成文法。很显然，这是因为埃及法老们自认为就是生活在人间的神，他们的言语就是法，因而不再需要其他形式的法律。“作为神，他就是国家。……普遍遵行的习惯法被认为就是法老的训令。……法律一经编纂，它的权威就会形成对法老个人权威的对抗。”[16]在古代印度，也没有形成真正与我们的法律观念相应的概念。和我们的法律观念最接近的是“达摩”（dharma）的概念，它也被译作“法律”，但更准确地说，它是表示“宗教法”，因此也有一种神圣的含义。只是在晚些时候出现的考底利耶（Kautilya）的《政事论》（约公元前323年）中，才形成一些纯粹的世俗法思想。但是这部书流传时间不长，孔雀王朝阿育王死后的政治混乱，使这部书失传。有人总结说，从那时起，“在印度历史上一直占主导地位的法律，就是这种以宗教教义为基础的法律，直至近代”[17]。
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当我们把视线从亚洲转向欧洲，我们发现，柏拉图在其《法律篇》一开头的著名段落里，毫不犹豫地把法律的起源归到了上帝身上。[18]在罗马也同样。虽然罗马法律早已世俗化，但我们发现，西塞罗（Cicero）通过引证“他那个时代的智者的意见”，强调：“法律不是人类思想的产物，也不是由人类制定、颁布的；法律支配宇宙万物……它是上帝的旨意。”[19]甚至在18世纪的英国，在有着世俗基础的普通法流行了几百年之后，我们也可在它的法律理论里看到有与上述观念相似的概念存在。著名的《英国法释义》（1765年）的作者威廉·布莱克斯通（William Blackstone）认为“神法是整个（法律）大厦的基石”，宣称“神法已主要由天启书宣示于人类”；他还表示要“努力促使世俗的法律尽可能地接近于上帝和自然所昭示于人类者”。[20]
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