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因此，正式的法律总是以垂直方式发生作用——由国家指向个人，而不是以水平方式在个体之间发生作用。如果甲乙两人之间发生纠纷，甲不得直接向乙提起诉讼，而必须向政府提出控诉，由政府决定是否向乙提起诉讼。民间没有在诉讼中为当事人进行辩护的私人法律职业者，政府也不设这种辩护人。法律是专司矫正人们行为的机构中的最后手段。只有在较高的行政机构中才设有专司法律的官员。在最低一级的行政区域——县里，政府的法律与民众发生最直接的联系。县长的司法职能只是其若干行政职能中的一种。虽然他们通常没有受过专门的法律训练，但却必须同时兼任侦探、检察官、法官、陪审员等数种职务。
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值得庆幸的是，在这种制度下，县官们在其司法活动中常常得到通晓法律的幕僚、书吏的帮助。这些幕僚、书吏具有法律方面的专门知识，他们代表县官为审判案件做准备工作，对案件的处理提出建议，并帮助县官起草提交上级机构的法律报告。幕僚的身份可以表明中国人对待法律的态度：幕僚并不隶属于正式的行政系统，他们只是县官的私人雇员，其薪给由县官从本人的收入中支付。因此，幕僚自己不能够审判案件或是积极地参与审判。不过，为了防止县官们对案件的误判，当局建立了一个非常严格的上诉制度。除了轻微案件，所有其他案件都必须依程序由上级机关做出终审——死刑案件必须报经皇帝本人批准。[3]
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中华帝国的法律如何变成儒家伦理规范的具体化，这一问题我们将在后面讨论。这里应当指出，在中国，普通人对这类伦理规范的认识及接受主要不是通过正式制定的法律制度，而是通过习惯和礼仪的普遍作用来完成的，这种情形比在大多数其他文明国家里要更突出一些。宗族、行会以及由年长绅士掌握非正式管理权的乡村共同体等等——这些和其他法律之外的团体通过对其成员们反复灌输道德信条、调解纠纷，或在必要时施行强制性惩罚，来化解中国社会中不可避免的各种矛盾。[4]
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这类非官方团体的活动为政府所确立的程序所补充。但不管官方初衷如何，这些程序的实际作用方式却在相当程度上独立于正式的法律制度之外。[5]古代中国人为了寻求指导和认可，通常是求助于这种法律之外的团体和程序，而非正式的司法制度本身。人们普遍认为，纠缠于官司只会带来灾难，因此人们想方设法避免诉讼入官。有一句这样的格言：“赢了官司，输了钱。”还有这样一句格言：“县官断案，擅审擅判。”[6]
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人们可能由此得出结论说，西方学者之所以漠视中国的正式法律，真正的原因在于这些法律本身不值得关注。然而，得出这一结论尚为时过早。首先，法律是衡量一个国家文明程度的重要标准，而中国法律与西方法律的作用截然不同，表明了两类文明之间基本的社会差别，这一点值得我们详细研究。其次，对于上述各种旨在进行社会控制的法外团体来说，尽管我们可以从许多文献中了解到它们的重要性以及一般特征，但要对其进行深入研究却非常困难。因为这些团体的活动方式既不正规，也不划一，而这些团体的所作所为，要么根本没有任何文字记载；要么虽然有记载，但却是使用一种不易为社会普遍接受的文字方式，因而无法公开出版[7]。
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相反，有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。这些正式的法律文献包括：各种政书中有关法律的部分，各代历史中论述法律发展的篇章[8]，几部大型的判例概览[9]，而首先是历代那些卷帙浩繁的法典。特别是，这些法律具有连续性和权威性，因而在衡量官方厘定的中国社会和政治价值的演变方面，历来是最有说服力的资料。然而迄今为止，这项艰巨的工作几乎无人尝试过。[10]
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距今天最近的一部古代法典是清朝（1644—1911）的法典。该法典于1740年最后编纂定型，它由436项法律构成，包括大量的律以及大约1800条的例。[11]追溯前朝，自公元653年共有501条条文的《唐律》制定颁布后，各朝都有自己的法典[12]。而在唐代之前，除散见于其他文献的一些法律引文之外，并没有法典传世。然而，现在仍在深入的研究已经产生了丰硕的成果，使我们可以了解中国历史上第一个历时久长的王朝，即汉代（公元前206—公元220）的法典和司法程序的情形。[13]
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在汉代和它前一个短命的朝代——秦代（公元前221—公元前206）之前，中国尚未形成中央集权性的帝国。当时，只有一些各自独立并且常处于交战状态的诸侯国。帝国建立前的这段时间常被称作中国的封建时期，因为这一阶段的制度与中世纪欧洲的制度相似。这个时期也是中国成文法开始形成的时期。除了不可信的神话和传说之外，可确定时间的最早的成文法是公元前536年一个诸侯国颁布的《刑书》（见本章第四节）。
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第二节 法律、宗教和经济
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几个主要的文明古国，其早期成文法都具有一个显著特点，即法律的发展与宗教有紧密联系。当然，并不是所有这些文明古国都建立了成文法制度，但只要人们制定成文法，他们通常把神圣的渊源赋予法律（至少开始时是这样），以此来突出这项成就，这种神圣的渊源表明，这些法律是由一个神或是诸神给予或启示给人类的。[14]
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这种信仰明白无误地构成犹太法和伊斯兰法的理论基础，以至它们不再要求进一步的阐发推演。在已知世界上最早产生成文法的美索不达米亚，这种情形也同样明显。举例来说，在载有汉谟拉比的著名法典的石柱上，浮雕图案表明：汉谟拉比接受正义之神沙马什的神圣使命，制定这些法律。在该法典的“序言”中，汉谟拉比说：“安努（天神）与恩利尔（风暴之神）命令我为人类造福。我，汉谟拉比，虔诚敬神的君王，发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使强不凌弱。”[15]
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另一方面，在埃及，至今尚未发现古代的成文法。很显然，这是因为埃及法老们自认为就是生活在人间的神，他们的言语就是法，因而不再需要其他形式的法律。“作为神，他就是国家。……普遍遵行的习惯法被认为就是法老的训令。……法律一经编纂，它的权威就会形成对法老个人权威的对抗。”[16]在古代印度，也没有形成真正与我们的法律观念相应的概念。和我们的法律观念最接近的是“达摩”（dharma）的概念，它也被译作“法律”，但更准确地说，它是表示“宗教法”，因此也有一种神圣的含义。只是在晚些时候出现的考底利耶（Kautilya）的《政事论》（约公元前323年）中，才形成一些纯粹的世俗法思想。但是这部书流传时间不长，孔雀王朝阿育王死后的政治混乱，使这部书失传。有人总结说，从那时起，“在印度历史上一直占主导地位的法律，就是这种以宗教教义为基础的法律，直至近代”[17]。
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当我们把视线从亚洲转向欧洲，我们发现，柏拉图在其《法律篇》一开头的著名段落里，毫不犹豫地把法律的起源归到了上帝身上。[18]在罗马也同样。虽然罗马法律早已世俗化，但我们发现，西塞罗（Cicero）通过引证“他那个时代的智者的意见”，强调：“法律不是人类思想的产物，也不是由人类制定、颁布的；法律支配宇宙万物……它是上帝的旨意。”[19]甚至在18世纪的英国，在有着世俗基础的普通法流行了几百年之后，我们也可在它的法律理论里看到有与上述观念相似的概念存在。著名的《英国法释义》（1765年）的作者威廉·布莱克斯通（William Blackstone）认为“神法是整个（法律）大厦的基石”，宣称“神法已主要由天启书宣示于人类”；他还表示要“努力促使世俗的法律尽可能地接近于上帝和自然所昭示于人类者”。[20]
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在中国，人们关于法律起源的观念与上述国家截然不同。有史以来，没有一个中国人认为任何一部成文法源于神的旨意，即使是最完备的成文法也不例外。
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另外一点值得注意的是古代文明国家中法律与经济发展的关系。例如，早期美索不达米亚地区的贸易非常发达，这种情况在《汉谟拉比法典》中有明显的反映。用一位学者的话说，美索不达米亚文明以“普遍承认私有财产”和重视“在与社会和宇宙的关系中的个人权利”为其特征。[21]我们不妨做这样一个大胆的猜测，即美索不达米亚法律的产生与发展，至少有部分是与这种对于私有财产和个人权利的坚决主张相关联的。
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在这个问题上，比照中国的情形也是具有启发意义的。因为在中国，最初促使法律产生和发展的，既不是宗教因素，也不是经济因素。毫无疑问，经济的发展，在促使封建的中国社会产生对成文法的需要的过程中，起到了一定作用。然而，当法律出现以后，它却既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产。它的基本任务是政治性的：对社会施以更加严格的政治控制。其时，中国社会正在失去其古老的文化价值，并为一种新的、无情的力量所驱使，逐步走上建立大一统帝国的道路。
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第三节 古代中国的法律起源理论
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在进入本节主题之前，有必要简单讨论一下几个术语。中国法律中最重要的一个概念是“法”。法，作为一个抽象名词，通常是对实证法或成文法的统称，但它也可表示单独一项法律。“法”这一词在成为法律用语之前，已经普遍应用于其他场合。“法”的本意是式样、典范、准则，并由此引申出应遵循的方式、程序的含义。从法的本意出发，形成中国法律理论中的一个基本概念：法是最高统治者强制制定的、人们必须服从的准则。
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中国法律中另一个重要概念是“刑”。在早期法律文献中，使用“刑”的概念可能比使用“法”的概念更加普遍。“刑”是表示“罚”，尤其是表示“体罚”。“体罚”是“刑”的最初含义。关于这一点，可以从汉字构成上的象形特点寻觅：“刑”字在字形构成上，包括一个“刀”。有充分的证据表明，在制定成文法之前，早已存在像劓、剕、宫及类似的体罚方法。成文法出现以后，刑的含义也有所扩大，它不仅表示惩罚本身，而且也表示成文的禁令，谁违反这些禁令，谁就得受到惩罚。刑的后一种含义至关重要，因为到此它已具备“刑法”的特征。“刑”这一概念在早期法律文献中的使用频率——包括独立使用和作为“法”的替换词——表现了古代中国人这样的一种法律意识：法就是刑，成文法的最初含义就是刑法。这种意识在中国一直保留到20世纪初，到1906年行政体制变革以前，政府的最高法律机构仍被称作“刑部”。
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第三个需要介绍的概念是“律”。在帝国时代（自公元前221年开始）的法律典籍中，“律”这一概念非常重要。但在此前更早的法律文献中，具有法律意义的“律”却很少出现。在帝国时代的法律典籍中，“律”作为一种专门名称，用于对法典的条款分类上。在这种意义上，“律”也可被称作“制定法”。“律”还可以用来表示汇集了这类制定法的整部法律，这时，我们不妨为方便计而称之为“法典”，当然，这种称谓是不严格的。在法律的含义之外，“律”又是中国音乐中的一个专门术语，它所表示的音调构成中国音乐十二音阶的基础。“律”一词如何从音乐领域转而具有法律含义，这一问题至今仍没有定论。[22]
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介绍完以上概念，让我们来分析古代中国人对法律的起源持何种看法。中国的历史理论和哲学理论皆具有一个显著特征，即注重现实的社会生活。这一特征在中国历史的早期即已显露出来。一般说来，中国的理论家们在阐释人世间的现象时，宁可采用理性主义（或在它看来是合乎理性的）原则，而不借助超自然的学说。早期中国文献中所反映出的中国神话的遭遇，即是一个很好的例证。在我们所接触到的文献中，有一些零碎的史料表明，人们根据“神话即是历史”的原则，将神话中的神、半神半人及妖怪们转虚为实，变成似乎在历史上确实存在过的贤明君主、英雄或者叛逆者。[23]
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所以，当我们再回到法律领域而发现法律也完全具有世俗性质的时候，应该不会感到意外。然而，真正引人注意的是这样一种现象，即中国人最初是以明显的敌意来看待法律的，似乎法律不仅是对人类道德的背叛，而且也是对宇宙秩序的破坏。如果我们想到法律在其他文明古国中的崇高地位时，上面这种情形就越发地引起我们的注意了。[24]
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这方面的一个绝好的例证是这样一个故事（显然那是一篇神话传说的残篇断简），这个故事提出了有关法（成文法）的起源的可能是最早的解释。这一则故事出现在《吕刑》中。《吕刑》是重要文献《尚书》中的一篇，它是以公元前950年前后统治中国的一个国王之口发布的。《吕刑》的实际成书年代肯定是在此几个世纪以后，其准确的时间很难断定。然而，公元前4世纪时成书的另一部著作曾提到《吕刑》，并引用其中内容。由此可见，《吕刑》的成书年代，最晚也在公元前4世纪之前。[25]
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收入《吕刑》的这篇故事的显著特点是，它认为法的产生，不是由于贤明君主的作用，甚至根本不是汉人的功绩。它认为，野蛮部落三苗发明了法；三苗被认为在（传说中的）舜统治时期（传统的说法为公元前23世纪）颇为兴盛。《吕刑》中有一段很重要的话：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”接着又说，很多无辜的人们被三苗杀戮，三苗还第一次实施了阉割、割腿、割鼻子等刑罚。上帝（古代中国人心目中的至上神）看到人类秩序的混乱，并同情遭杀戮的无辜百姓，因此消灭了三苗，三苗的后代由此而被根绝。[26]
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毫无疑问，这一则故事所表现出的对法的憎恶情绪，反映了中国人在法律发展的一定阶段（公元前6世纪或公元前5世纪）对法律的看法。在这一阶段，成文法仍然是一个新事物，因此人们对其抱怀疑态度。在随后的几个世纪里，随着法律的逐渐流行及社会对法律的需要与日俱增，人们对于法律的起源问题提出了各种非神话的和严肃的“社会学”的解释。他们对法律不再持有鄙意，但仍然同意有关三苗创造法律的、依严格的世俗语言对法律起源所做出的解释。下面有三个具有代表性的例证。在时间上，第一个是前帝国时期的（公元前3世纪），另外两个是汉朝的（分别为公元前2世纪和公元1世纪）。
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