1702695426
中国法律中另一个重要概念是“刑”。在早期法律文献中，使用“刑”的概念可能比使用“法”的概念更加普遍。“刑”是表示“罚”，尤其是表示“体罚”。“体罚”是“刑”的最初含义。关于这一点，可以从汉字构成上的象形特点寻觅：“刑”字在字形构成上，包括一个“刀”。有充分的证据表明，在制定成文法之前，早已存在像劓、剕、宫及类似的体罚方法。成文法出现以后，刑的含义也有所扩大，它不仅表示惩罚本身，而且也表示成文的禁令，谁违反这些禁令，谁就得受到惩罚。刑的后一种含义至关重要，因为到此它已具备“刑法”的特征。“刑”这一概念在早期法律文献中的使用频率——包括独立使用和作为“法”的替换词——表现了古代中国人这样的一种法律意识：法就是刑，成文法的最初含义就是刑法。这种意识在中国一直保留到20世纪初，到1906年行政体制变革以前，政府的最高法律机构仍被称作“刑部”。
1702695427
1702695428
第三个需要介绍的概念是“律”。在帝国时代（自公元前221年开始）的法律典籍中，“律”这一概念非常重要。但在此前更早的法律文献中，具有法律意义的“律”却很少出现。在帝国时代的法律典籍中，“律”作为一种专门名称，用于对法典的条款分类上。在这种意义上，“律”也可被称作“制定法”。“律”还可以用来表示汇集了这类制定法的整部法律，这时，我们不妨为方便计而称之为“法典”，当然，这种称谓是不严格的。在法律的含义之外，“律”又是中国音乐中的一个专门术语，它所表示的音调构成中国音乐十二音阶的基础。“律”一词如何从音乐领域转而具有法律含义，这一问题至今仍没有定论。[22]
1702695429
1702695430
介绍完以上概念，让我们来分析古代中国人对法律的起源持何种看法。中国的历史理论和哲学理论皆具有一个显著特征，即注重现实的社会生活。这一特征在中国历史的早期即已显露出来。一般说来，中国的理论家们在阐释人世间的现象时，宁可采用理性主义（或在它看来是合乎理性的）原则，而不借助超自然的学说。早期中国文献中所反映出的中国神话的遭遇，即是一个很好的例证。在我们所接触到的文献中，有一些零碎的史料表明，人们根据“神话即是历史”的原则，将神话中的神、半神半人及妖怪们转虚为实，变成似乎在历史上确实存在过的贤明君主、英雄或者叛逆者。[23]
1702695431
1702695432
所以，当我们再回到法律领域而发现法律也完全具有世俗性质的时候，应该不会感到意外。然而，真正引人注意的是这样一种现象，即中国人最初是以明显的敌意来看待法律的，似乎法律不仅是对人类道德的背叛，而且也是对宇宙秩序的破坏。如果我们想到法律在其他文明古国中的崇高地位时，上面这种情形就越发地引起我们的注意了。[24]
1702695433
1702695434
这方面的一个绝好的例证是这样一个故事（显然那是一篇神话传说的残篇断简），这个故事提出了有关法（成文法）的起源的可能是最早的解释。这一则故事出现在《吕刑》中。《吕刑》是重要文献《尚书》中的一篇，它是以公元前950年前后统治中国的一个国王之口发布的。《吕刑》的实际成书年代肯定是在此几个世纪以后，其准确的时间很难断定。然而，公元前4世纪时成书的另一部著作曾提到《吕刑》，并引用其中内容。由此可见，《吕刑》的成书年代，最晚也在公元前4世纪之前。[25]
1702695435
1702695436
收入《吕刑》的这篇故事的显著特点是，它认为法的产生，不是由于贤明君主的作用，甚至根本不是汉人的功绩。它认为，野蛮部落三苗发明了法；三苗被认为在（传说中的）舜统治时期（传统的说法为公元前23世纪）颇为兴盛。《吕刑》中有一段很重要的话：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”接着又说，很多无辜的人们被三苗杀戮，三苗还第一次实施了阉割、割腿、割鼻子等刑罚。上帝（古代中国人心目中的至上神）看到人类秩序的混乱，并同情遭杀戮的无辜百姓，因此消灭了三苗，三苗的后代由此而被根绝。[26]
1702695437
1702695438
毫无疑问，这一则故事所表现出的对法的憎恶情绪，反映了中国人在法律发展的一定阶段（公元前6世纪或公元前5世纪）对法律的看法。在这一阶段，成文法仍然是一个新事物，因此人们对其抱怀疑态度。在随后的几个世纪里，随着法律的逐渐流行及社会对法律的需要与日俱增，人们对于法律的起源问题提出了各种非神话的和严肃的“社会学”的解释。他们对法律不再持有鄙意，但仍然同意有关三苗创造法律的、依严格的世俗语言对法律起源所做出的解释。下面有三个具有代表性的例证。在时间上，第一个是前帝国时期的（公元前3世纪），另外两个是汉朝的（分别为公元前2世纪和公元1世纪）。
1702695439
1702695440
古者，未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人别贵贱、制爵位。立名号以别君臣上下之义。……民众而奸邪生，故立法制，为度量，以禁之。[27]
1702695441
1702695442
法生于义，义生于众适，众适合于人心，此治之要也。……法者，非天坠，非地生；发于人间，而反以自正。[28]
1702695443
1702695444
圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。[29]
1702695445
1702695446
第四节 中国最早的“法典”
1702695447
1702695448
现在，我们应从神话和社会理论方面转向正史所记载的中国成文法的具体开端。人们常把周朝（约公元前1027—公元前221）统治最初几个世纪所实行的政治制度与欧洲封建制度相比较。在周朝统治下，周天子位居政权顶端，名义上统治整个华夏文化区域。周朝的土地实行层层分封制。周天子将土地分封给众多的诸侯，诸侯再将土地分给陪臣，每一个陪臣仍将自己的土地划成很多部分，分别由贵族官员来管理。在这个金字塔的最底层，是世世代代依附于土地的农奴。后来，诸侯脱离周天子的控制，而各自建立完全独立的国家。到公元前6世纪，一个包含社会、政治、经济、技术等多种力量的新联合体导致了旧秩序的迅速崩溃。
1702695449
1702695450
这些新的力量还包括：使人口增长成为可能的新农耕技术；贸易与货币经济的发展；土地买卖及部分农民脱离原先的农奴地位；政府行政机构进一步复杂化；哲学和政治学领域百家争鸣格局的形成。在周代的最后两个世纪中，也就是人们常称之为战国时期（公元前403—公元前221）的那一阶段，几个较大的诸侯国征战不息。最后，诸侯国之一——秦国逐一消灭了其他国家，于公元前221年，建立了中国历史上第一个中央集权的帝国。[30]
1702695451
1702695452
以上所述的中国社会的各种变化，就是公元前6世纪后半期形成中国历史上第一部成文法典的背景。最早而可信的成文法是子产所作的《刑书》。子产是郑国的相邦，他于公元前536年在一件青铜鼎上刻写了这部《刑书》。公元前513年、公元前501年及后来一段时间，先后又有其他国家仿照郑国子产的做法，公布了成文法。虽然这些法典都已失传，但我们仍然可以根据可信的史料做出上述判断。子产公布《刑书》之后，其邻国一位名叫叔向的高级官员写信给子产，就其公布郑国法律提出反对意见。这封信这样写道：[31]
1702695453
1702695454
始吾有虞于子，今则已矣。昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。犹不可禁御，是故闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁……
1702695455
1702695456
民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼悻以成之。……今吾子相郑国，作封洫，主谤政，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎？……民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎？肸闻之，国将亡，必多制，其此之谓乎！
1702695457
1702695458
对于这一批评，子产给以礼貌而又坚决的简短回答：
1702695459
1702695460
若吾子之言，侨不才，不能及子孙，吾以救世也。既不承命，敢忘大惠？
1702695461
1702695462
这封信足以表明古往今来保守主义的一贯精神。叔向的批评意见颇类似于今天一些保守议员对于公共开支的批评及对预算平衡的要求。
1702695463
1702695464
信中真正具有中国特色因而也是最有意义的内容，是叔向所提出的观点：公布法律将会对道德和政治构成威胁。在其他任何一个文明古国中，似乎从来都没有人提出过这种观点。
1702695465
1702695466
叔向的信表现出强烈的儒家色彩，特别是叔向在信中使用了孔子提出的义、礼、信、仁等概念。对此，我们不应感到惊奇。虽然，叔向写这封信的时候，孔子只有15岁，但是，这些术语以及与其相联系的思想肯定已经在社会上流传，只不过孔子本人尚未对这些术语、思想进行一次彻底的整理。
1702695467
1702695468
第五节 儒家与法家
1702695469
1702695470
虽然叔向还不能正式被作为儒家人物看待，但他的信却集中体现了儒家关于法律的观点。正如我们很快就要看到的，儒家是传统的“封建”价值准则的坚定的维护者。由此不难理解为什么儒家坚决反对新的法律，尤其是在这种新的法律刚刚出现的时候。后来，随着新的法律渐次巩固，儒家也逐渐改变他们的态度，勉强把法律作为一种不可避免的邪恶的东西接受下来。但即使到此时，他们仍然坚持认为，在理想的社会中，公布成文法是不必要的，甚至在当时未尽完善的政治状况下，与以道德训诫和示范来实现政府统治的方式相比较，以法律来实现统治的方式，应该只是次要的。[32]
1702695471
1702695472
与儒家相对立，另一些人竭力为法律辩护，他们因此逐渐被称为法家。法家中的绝大多数人皆不是具有很深学术造诣的思想家，而是一些实干家，包括行政官吏、外交使者和政治经济学家。他们为愿意雇用他们的诸侯国服务。他们的目标直接而简单：在国内，建立一个在政治和军事两方面都具有强大力量的政府，以废除封建特权；在国际上，扩张国土，最终使互相对立的所有国家联结成一个单一的帝国。为了实现这一目标，他们准备利用他们所掌握的政治、军事、经济、外交等各种力量。法家法律观的形成，不是基于“人权”的考虑，而是基于这样一种认识：为了有效地控制在其管辖下日益增多的民众，法律是一种重要的手段。在思想方法和使用手段方面，法家是一群真正的极权主义者，对于民众，总是考虑如何从整体上加以控制。与其相反，儒家则认为个人、家庭或者地方共同体具有极其重要的意义。如果认为法家是一些不讲道德、只追求权力的政治家，那也是不公平的。因为他们真诚地相信，只有通过极权主义手段，才能在四分五裂、互相残杀的世界上最终实现和平与统一。谁要是问他们为什么这样做，他们无疑会重复子产的名言：“吾以救世也。”
1702695473
1702695474
第六节 儒家的礼法观
1702695475
[
上一页 ]
[ :1.702695426e+09 ]
[
下一页 ]