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令人惊讶的是，法家的胜利颇为短命。公元前210年，秦帝国的缔造者——秦始皇死亡。秦始皇死后不到两年，他所建立的帝国就陷入一片混乱，到处燃起反叛的战火。在随后的内战中，建立了一个新的帝国，即汉帝国。汉帝国对于秦帝国所保留下来的官僚政府体制进行了改造和重建。与此同时，另一件令人惊讶的事是：历史出现翻转，儒家学说取代法家学说，成为占统治地位的意识形态。到公元前100年，儒家学说已开始获得作为正统官学的承认。从此以后，法家作为一个独立的学术派别，在中国社会消失了。
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然而，在汉代取得独尊的儒家学说却是一个折中主义的思想体系——它广泛吸取了与其相对立的其他学派的思想，其中也包括法家的思想。因此，法家学派的消失，并不表示法家的理论和作用也随之彻底消亡。相反，法家思想继续对汉代及以后各代的政治思想和经济理论产生影响。法家思想的这种作用，可能远远超出历来人们的估计。在经济政策方面，例如：常平仓、均田制及盐铁官营等项措施，皆主要根据法家理论而确立。最近，有些学者指出，通过文化考试选拔而不是由世袭确定政府官员的文官考试制度，其理论根据也主要来自法家学说，并非前人所称以儒家思想为理论根据。[52]
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说法家思想对于后来的法律没有持续的影响，这是不公正的。例如，帝国时期各个朝代的法典都以刑法作为主要内容；即使是对于行政行为，或者其他非犯罪行为，也遵循“有错必罚”[53]的刑罚原则。另外，帝国时期司法程序上的某些重要制度也可能与法家思想有关，例如：不设私人律师；有罪推定，即嫌疑犯在其被证明无罪之前，推定其为有罪（此项原则在帝国的法典中并未明确规定，但对被告的有关规定却处处体现了这种精神）；[54]法律明文规定（一定限度内的）刑讯制度，以逼迫拒不认罪的嫌疑犯认罪。株连制度（尤其是在重大叛逆罪等案件中）也与法家思想密切相关。当然，与这种株连制相关的家庭连带和群体连带思想，也与儒家所倡导的理论有直接关系。实际上，群体连带理论的形成，可追溯至中国远古社会部落群体阶段，远远早于儒家学说与法家学说的形成。
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虽然法家思想中可能有一些内容为中国法律所保留，但在整个帝国时代，真正体现法律特点的是法律的儒家化——换句话说，是儒家所倡导的礼的精神和有时是礼的具体规范，被直接写入法典，与法律融合为一体。法律儒家化的过程始于汉代，并在随后的几个世纪中，逐渐深化。公元653年，《唐律》被制定、颁布，它标志着礼法结合的最终完成。道德习俗（礼）以实在法（法）的形式，具有了正式的法律效力；或者用另一位学者的话来说，实在法（法）作为自然法（礼）的具体化，具有道德规范的作用。正如瞿同祖所指出的：“研究中国古代法律，必须礼书、法典并观，才能明其渊源，明其精义。”[55]
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读者可参阅瞿同祖博士的《传统中国的法律与社会》一书。该书对于法律儒家化问题做了详尽的阐释。本书只能简要说明儒家思想影响法律的主要方面，并以1740年制定的《大清律例》——具有2000多年历史的帝国法律的最后一部法律——为例，具体说明这种影响。
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第九节 作为“礼”之范例的帝国法典
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法家的法与儒家的礼之间，有着很多不同点。其最主要的区别，莫过于法的普遍性原则（它不允许任何个人或团体具有法律以外的特殊身份）与礼的等差性原则（它主张应根据人的身份、地位以及所处的特殊环境，而给以区别性对待）的对立。在帝国的法典中，这种等差性原则集中表现在以下四个方面。
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一、“罚当其罪”
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帝国的统治者在编纂法典时，总是企图将犯罪的各种表现形式皆纳入法律规定之中，并为犯罪的每一种表现形式设定特别的刑罚。例如，在杀人罪中，《大清律例》规定了二十多种的不同处理；此外，在涉及诸如抢劫、斗殴等犯罪的其他条款中，《大清律例》另有关于杀人罪的规定。[56]
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为什么对同一犯罪给以各种不同的规定？探究其原因，我们会发现，根据三种主要原则中的某一种原则，可以将大多数区别对待的规定加以分类。就杀人罪而论，第一个因素是杀人“动机”，这也是与我们在西方法律制度中习见的差别性因素最为相近的一种。根据动机的不同，杀人可分为谋杀、故（而非谋）杀、斗杀（因打斗中的事故或诱人自杀）。另外，也可能包括巫术杀人（为巫术的目的使用他人器官而杀人）、杀死奸妇或奸夫以及杀死奸夫妇（通常由通奸妇女的丈夫所为）。
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区别对待的第二个原则是杀人者相对于被杀者的社会地位和血缘身份。这一原则在现代西方法律制度中没有市场，但却是儒家社会思想的基础，这个问题我们还要在下文中详细讨论。基于这一原则，《大清律例》规定了杀父母、杀官吏、家庭中卑幼杀尊长和尊长杀卑幼、父亲杀儿子、妻杀夫和夫杀妻、家长杀奴婢和奴婢杀家长、杀一家三口以上等罪行。
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第三种标准是杀人手段或实施杀人行为的具体情境。例如：毒药杀人，服用药物不恰当而杀人，将有害物置入鼻、耳及其他器官内而杀人（哈姆雷特的阴魂！），屏去人衣食而致死，车马杀人，狩猎杀人，等等。在我们看来，这项标准是区别对待中效用最差和最武断的一种形式了。
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需要强调的是，中国古代的法典本身并没有提到上述三种标准。我们只是为了分析研究的方便才把它们抽象出来。从《大清律例》关于杀人罪的名称来看，很难从中发现明显的分类原则。这些杀人罪包括：谋杀、谋杀官长、谋杀尊亲属、奸杀、杀一家三口或三口以上、巫术杀人、毒杀、斗杀等。
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应该进一步指出的是，《大清律例》所规定的杀人罪种类实际上超出以上所述。举例来说，有一种“场合性”（situational）杀人。请看《大清律例》的规定：[57]
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若知津河水深泥泞而诈称平浅，及桥梁渡船朽漏不堪渡人而诈称牢固，诳令人过渡，以致陷溺死伤者，亦以斗杀伤论。
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表现在处理杀人罪时的细致区分的原则也体现在清代法典的其他部分，乃是其法律的一般特征。有人可能会说，清代法律的概念实际上来自法家而非儒家，因为法家强调在规范人们的行为时，应规定精确的尺度。然而，着眼于法家法律一体适用的普遍性（相对于儒家的注重具体差异），儒家偏离其固有立场，而对自己的法律观加以修正，这似乎是很可能的。
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在法律中确立区别对待的原则，其目的显然在于使法律能够尽可能好地适用于可以预见的情形，以增强法律的公正性。但实际上，正像我们在本书后半部分的案例中经常能看到的那样，这种区别对待的原则常常使审判官们束手无策，难以做出公正的判决。因为在很多情况下，审判官很难找到与其所审案情相应的法律条款，他们只能尽其最大的努力，从几个相近的法律条款中找出一个他们认为与案件最相适应的法律条款。[58]
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解决这种情况通常采取比照判决的办法。即针对案情事实，选择一个与其最相适应的法律条款；并在判决书中注明：“比照”某条款，而不是直接“根据”某条款。在特殊情况下，审判官在适用比照方法时，可以加重或减轻原条款所规定的刑罚。如果没有这种灵活的比照处理方式，在中国这一强调差等而忽视平等的法律体制下，对付形形色色的犯罪行为是极端困难的。在本书第一篇第六章第三节，我们将从技术方面对“比照”这一重要方法进行详细的探讨。
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清代法律制度中另一种有助于缓解法律的僵化和具有灵活性的法律形式是例。在清代，律是皇朝法典的基本组成部分，历朝相沿，绝少变化。与律不同，例则可以随时修订。帝国统治者可因某种特定情况，随时命令制定、颁布例。在中国的早期皇朝，就已出现例；但在明代（1368—1644）以前，例的使用仍很不普遍。通常，例是为了处理一些非常特殊的情况而制定的，它们附在有关的律文之后，比律更具有特殊性。所以，在明、清两代，尤其是在清代，例的数量急剧增加，但它并未消除司法审判活动中比照方法的运用。
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二、社会身份的区别
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与礼所倡导的精神相适应，法律规定的刑罚，根据犯罪者与受害人相互之间社会身份的不同而截然有别。这方面的例子不胜枚举，让我们来看看《大清律例》是如何处理殴打行为的。《大清律例》规定，最轻微的殴击犯罪是手足殴人，且不成伤（既未伤皮，亦未折伤）。如果罪犯与受害人社会身份相同（平民殴平民、奴婢殴奴婢），则对罪犯处以笞二十的刑罚。这也就是常人相殴的处罚标准[59]。但如果是一名奴婢殴平民，则加重一级处罚，笞三十；反过来，如果是平民殴奴婢，则减轻一级处罚，笞十。[60]再如，奴婢殴家长，不论有伤无伤，皆处斩刑。但若是家长殴奴婢，除非殴打致死，否则不负任何刑事责任。[61]殴打本管行政长官，徒三年；若殴打其他地方的行政官吏，则依被殴官吏的品级，从徒二年的刑罚等级上递减。[62]
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应该看到，《大清律例》所确认的社会等级的数量，已远远低于公元653年《唐律》所确认的数量。这是因为，在唐至清的几百年中间，出现了部分的社会等级混合的情形。所以，《唐律》就各种身份近乎农奴的人有大量的规定，这些人被统称为“贱人”，其社会地位各各相异，但都介乎平民与奴婢之间。在清代，贱人或地位相近的受压迫阶层仍存在于社会之中（见第六章第二节的事例），但这时他们对于社会的影响已远不及唐代的贱人。其结果，清代法律对作为所有低于平民的阶层的主要代表——奴婢做了极详细的规定，“贱人”这种用语则绝少出现了。这样，奴婢、平民及官吏在法律上身份各异，构成了清朝社会的三大基本等级。
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三、特权阶层
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在量刑方面，除了根据罪犯与受害人的相对身份而区别对待之外，法律还允许某些人适用特别审判程序。通过这种特别程序，形成一个区别于普通平民（良人）的特权团体。这一特别程序名之为“八议”。“八议”一词源起于《周礼》，这是一部儒家关于“礼”的阐释汇集。[63]“八议”入律，首见于曹魏时期（220—265）。曹魏以后各朝法律都保留了“八议”制度。八议的对象，包括皇帝的家庭成员、前朝帝王的后裔及“功勋卓著者”；但最突出的，应是那些高级官吏及其近亲属们。
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八议制度的适用范围，在不同朝代略有不同，但其基本含义却没有变化。根据八议制度，没有皇帝的特别批准，官吏及其近亲属不受逮捕、审问及刑讯；官吏及其近亲属犯罪，可由皇帝特准，减轻处罚；官吏被处以笞、杖、徒、流、死等刑罚时，常常（但不是必然）可易以罚金、降级或革职等处分。这样，在广大未受过教育的平民和少数受过教育、从理论上说非世袭的文人官僚之间，法律以另一方式正式划定了一条区别其地位的鸿沟。[64]
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