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[38]根据斯道顿为《大清律例》所编的序号,布莱译本删去下列律条:28—29,34,40—41,43—44,46,51,68—70,85,156,161,216,226,228—232,235,237,241,244,246—247,253,279—281,286,307—308,326,342—343,362—363,377,391—393,397,400,402—403,405—408,410,414—415,417—419,421—423,427—428,430。这些被删去的律条中,有些不太重要,但也有一些重要的律条。例如,关于类推规定的第44条。特别是“捕亡”和“断狱”两篇中所删去的20条,尤其重要。研究清朝司法机关的具体功能,这20条属于必读条目。
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[39]布莱译本将《大清律例》中的律和例编为1738条,其中包括一些布莱本人所作的评注。原书首卷的“诸图”在译本中仍居律例正文之前,但未被编入序号之列。因此,参阅“诸图”时,只能标明该图所在页码。《大清律例》中文原本没有序号,故清代官吏援引律例时,从不提律例序号,而只是说明所引律例的所属部分名称。
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中华帝国的法律 第三章 刑事制度
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第一节 五刑
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自古代至近代,中国人皆使用“五刑”一词来表示他们所实行的主要刑罚种类。初见这一数字,使我们联想到,在中国很多事物都与“五”相联系(五色、五声、五味、五方等),甚至整个政治——宇宙体系均由“五行”(“五种元素”)所决定。但是,关于“五刑”与“五行”的相互关系,在中国早期文献中一直没有述及。第一次提到这种关系,可能是在公元前1世纪。“五刑”一词有可能在“五行”一词产生之前即已问世,甚至有可能在公元前6世纪最早的成文“法典”出现之前,就已经存在。根据古代传说,早在公元前23世纪,三苗就创建了“五刑”制度,当时人们称其为“法”。
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随着年代的更替,“五刑”一词所含内容发生了重要变化。在前帝国时期,“五刑”专指五种肉刑:墨、劓、剕、宫、大辟。在汉代,刑罚普遍被减轻。公元前167年,皇帝发布诏令,废止墨、劓及斩趾刑。宫刑曾被废止,但不久又复用;直到公元2世纪,宫刑才最终被废止。总之,在汉代,除了死刑及鞭打刑之外,所有的肉刑都被取消,代之以不同形式的苦役刑。[1]
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分裂时期(220—580),五刑制又进一步发展。在此之前,每一刑种只代表一种处罚。几经变化,每一刑种又划分为几种不同量的处罚。公元581—583年的隋《开皇律》(现存的《唐律》即以其为原型)最终确定了五刑制的基本内容,并为后世沿用,较少变化。《开皇律》所确定的五刑制基本内容如下[2]:
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(1)笞刑,五等,笞十至笞五十;
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(2)杖刑,五等,杖六十至杖一百;
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(3)徒刑,五等,徒一年至徒三年;
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(4)流刑,三等,流二千里至流三千里;
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(5)死刑,二等,绞与斩。
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五刑制在后世发展过程中,有几点重要补充,包括:增补第三等死刑:凌迟刑;流刑之中,增加一种极为严厉的“军流”。另外,绞刑与斩刑又各自区分为两种:绞监候与绞立决,斩监候与斩立决。1740年的《大清律例》卷首有《五刑图》,转引如下,以助对五刑制的了解。
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一、笞刑,五等
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等次 法定执行量 实际执行量 1 10 4 2 20 5 3 30 10 4 40 15 5 50 20 二、杖刑,五等
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等次 法定执行量 实际执行量 1 60 20 2 70 25 3 80 30 4 90 35 5 100 40 三、徒刑,正刑五等,附加三等
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(括号内数字为杖刑实际执行量)
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等次 执行量 1 徒一年,杖六十(二十) 2 徒一年半,杖七十(二十五) 3 徒二年,杖八十(三十) 4 徒二年半,杖九十(三十五) 5 徒三年,杖一百(四十) 6 总徒四年,杖一百(四十) 7 准徒五年,杖一百(四十) 8 迁徙比流减半准徒(通常略写为“迁徙准徒”) 二年,杖一百(四十) 四、(1)流刑,正刑三等,附加初级流刑一等[各加杖刑一百(四十)]
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等次 执行量 初级流刑 迁徙流一千里 1 流二千里 2 流二千五百里 3 流三千里 (2)军流,正刑五等,附加一等[各加杖刑一百(四十)]
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等次 执行量 1 附近:二千里 2 近边:二千五百里 3 边远:三千里 4 极边:四千里 5 烟瘴:四千里 6 发遣:发宁古塔或新疆等地为奴 五、死刑,正刑二等,附加一等
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等次 执行方式 1a 绞监候 2a 斩监候 1b 绞立决 2b 斩立决 3 凌迟 第二节 监禁与罚金
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在详细讨论五刑制之前,应当注意到,无论监禁还是罚金都不是正式被认可的独立的刑种(监禁与徒刑不同,后者是将犯人驱使到另一地方,强制服劳役;而监禁则是就地关押,限制自由,但并不强制服劳役。本章第四节将讨论徒刑)。在正式判决之前,罪犯有可能被监禁一段时间(有时监禁期长达数年),但对于他们的判决却从来不包括“监禁”这一内容(在西方国家,情况基本类似,除了对债务人的监禁之外,在18世纪末、19世纪初之前,监禁也不作为正式刑种)。当然,例外的情况也是有的,例如,妇女犯罪,被处以流刑或监候死刑时,可分别以就地短期监禁或终身监禁取代。但这种例外情况极其少见。本书所列190个案例中,以短期监禁和终身监禁代替流刑和监候死刑,仅各见一例(第6.1案和第49.3案)。
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罚金作为一种处罚方式,在清代较为普遍地使用。但它本身并不是一种独立的刑种,通常情况下,它只是作为其他正式刑种的替代刑。因此,一般称其为“赎刑”,即以赎金代刑罚。在清代,只是某些具有特定身份的人方才被允许以赎代刑,例如:妇女、70岁以上的老人、15岁以下的幼童、官吏、官吏之妻等。而且也不是所有犯罪都被允许以赎代刑,法律规定只是某些特定犯罪,才可要求以赎代刑。另外,即使符合上述二条件,即:具有特定身份的人犯有特定罪行,仍不能直接适用赎刑。适用赎刑,只能个案处理,每一具体案件都必须申报,待批准后方得以赎代刑。本书所引案例中,有些案例即发生司法主管机关不同意适用赎刑的情况(参见第6.1、22.1、49.1、60.3、60.4、79.3等案)。如果司法主管机关批准适用赎刑,被判刑者就得缴纳一定数量的钱银。举例来说,妇女、老幼或其他人被处死刑,又被允许以赎代刑,他们则得缴纳白银五钱二分五厘。[3]
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