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仁井田升更详细地考析了凌迟刑的执行方法。他认为,沈家本所说的大砍“八刀”,只是指执行凌迟刑全过程中比较重要的几刀,实际所砍的刀数常常多达24刀、36刀、72刀,甚至达到120刀。仁井田升所收集的几幅描绘执行凌迟刑残酷场景的版画中,有一幅情形如下:受刑者被捆绑在柱子上,呈十字形;地上有三块受刑者的肢体,鲜血淋漓;刽子手正费力地将受刑者的第四节肢体砍下。明代有一起极为残酷的凌迟刑执行例。宫廷太监刘瑾横行霸道,耍政治阴谋,招人嫉恨。1510年,刘瑾因此受报复,被处凌迟刑。执行此凌迟刑时,刘瑾的身体被割成无数小块,据仁井田升的统计,被割次数不少于4700次,而且每割一刀,同时鞭打一次。[24]
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凌迟作为一种死刑的执行方法,很可能是“蛮族”部落对中华文明的“贡献”。史料记载,在公元907—1123年统治中国北部的辽代,生活着一些通古斯人部落群体,最早的凌迟刑即从通古斯人部落中产生。而通古斯人正是建立清帝国的满族人的先祖。据关于辽代历史的典籍记载,辽代统治时期,境内至少发生过六次反对中央政府的暴乱,最后,暴乱的首领都被凌迟处死。[25]显然,这种刑罚从辽传到了当时在南方的宋帝国,在宋的历史文献里,1028、1075年及后来一段时间,先后出现过数次关于凌迟刑的记录。[26]凌迟刑作为死刑的法外等次,在宋代不过偶然被采用。只是在元代和明代,凌迟刑才被合法化。清承明制,也保留了凌迟刑的合法性。
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“凌迟”是一个语言学上很特别的术语,而“凌迟”刑源于辽人这一事实有力地表明,这个词是从辽人的语言中借来的。沈家本试图将作为刑罚手段的“凌迟”与古代“陵迟”一词相联系(在中文里,“凌”与“陵”的写法稍有区别),但其解释难以令人信服。[27]
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第八节 附设刑
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以上我们讨论了法定正刑:“五刑”。除了法定正刑之外,还有几种附设刑或替代之刑。
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一、枷号[28]
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枷是一种用很重的木材制成的矩形刑具,中有圆孔。犯人被枷号时,将枷套在犯人的颈脖上;矩形的长边顺着犯人的前后走向,矩形的短边则顺着犯人的左右走向。犯人戴上枷以后,双手再也触摸不到自己的头脸。枷号常附于法定正刑“五刑”之上,枷号的时间定为若干天、几个月或者在极个别情况下几年。是否附加枷号,或者枷号多长时间,多由法律规定。例如,盗贼第二次又犯窃盗罪,依据所盗赃物数量,应处杖六十;但与此同时,作为累犯,还必须附加枷号20日。另一方面,在特定情况下,司法机关可自行决定在通常处罚之外对于某些罪犯施行枷号,不论法律条文是否有此规定。本书所引案例中即有几个例证(第29.1案、第31.2案、第106.1案等)。
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对于八旗军人(包括满人八旗、蒙古八旗及汉人八旗)来说,枷号已不仅仅是一种附加刑。八旗军人犯徒刑、流刑及军流刑罚时,可以用枷号刑替代其所判正刑。例如,八旗军人犯罪被判处徒一年刑,依据法律,犯人可枷号20天,不再施以徒刑;再如,八旗军人被处军流烟瘴刑,但可不实际执行该刑罚,而以枷号90天替代。[29]
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“枷”一词最初是表示一种农业工具。作为一种限制囚犯的器具名称(在使用方式上,类似于镣铐),最早见于一份有关公元4世纪前半期的典籍中。在公元563年的《北周法典》中,“枷”首次成为法定刑具的名称。此时“枷”的使用,既是为了限制罪犯的活动,同时也具有惩罚罪犯的目的。北周之后,枷一直作为限制罪犯活动的刑具。但在清代,情况有所变化,枷的主要功能转变为惩罚性。枷作为惩罚性刑具,其重量由法律确定,各地司法机关不得随意变动。但在清代的不同时期,法律关于枷的重量的规定却有过变化。1740年的《大清律例》规定枷的重量是25斤,而在1812和1814年,枷的法定重量则增至35斤。
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二、刺字[30]
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在本章开始时,我们就已谈到,刺字是古代五种主要刑罚的一种(当时刺字被称作“墨”)。公元前167年,刺字刑以及其他肉刑一并被废除。在此之后,包括在长达4个世纪的大分裂时期中,刺字刑很少采用。隋、唐两代,刺字刑停止使用。但大约从公元940年开始,刺字刑又死灰复燃,对某些被处流刑的罪犯施以刺字刑。
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在清代,对于强盗、发冢、流囚逃脱被执等罪犯,通常均施以刺字刑。初犯者,于其右前臂刺字(有时用汉文,有时用满文,有时则同时用汉、满两种文字)。再犯则于其左前臂刺字。第三次犯罪和第四次犯罪,则分别在脸部的右边和左边刺字。在特定情形下,例如遇全国大赦,或罪犯本人立功等,法律特许已被刺字的人将所刺的字迹除去,从而恢复其普通人的身份。
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三、鞭
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鞭打,作为与棍刑同时并施的刑罚,或者作为棍刑的替代刑,初见于公元503年的梁朝法典,后来许多朝代的法典也列入鞭刑。[31]在清代,旗人犯罪被处笞、杖刑时,允许以鞭刑替代。其执行量以法定笞、杖刑量为准,即若被处笞二十,即代之以鞭二十;若被处杖八十,即代之以鞭八十。但尽管如此,鞭刑在清代仍不属于法定刑种。本书所译第97.1案涉及鞭刑的不当使用问题。
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四、枭示
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在秦帝国建立之前的前帝国时期,就已出现“枭示”这一术语。在清代,枭示作为一种附加刑被保留,主要适用于某些重大犯罪,尤其是土匪、叛乱等犯罪。执行枭示刑时,将被处斩刑或凌迟刑的罪犯尸体上的头颅取下,装入一个木匣子,并将木匣子放在行刑地或者其他公共场所示众,示众的日期一般为几天或几个星期。
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五、拷讯[32]
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《大清律例》准许在一定限度内使用拷打方法,以对付拒绝认罪的嫌疑犯。如果司法机关认为确实需要,还可以对间接嫌疑犯以及证人实施拷讯。只要主持拷讯的官吏依据法律进行拷讯,即使将被拷讯者拷打致死,主管官吏也可不负任何法律责任。但如果主管官吏挟私嫌拷打无辜民人,并将其致死者,依据法律,主管官吏要被处以斩监候刑;如果仅将其致伤,主管官吏应受的刑罚与斗殴好人致伤者应受的处罚同。另外,实施拷讯,必须符合法律所限定的条件。拧耳朵、击打脸部、迫跪、用木制械具挤压手指及脚踝等,都不得超出法律所规定的限度。当然,在司法实践中,有时还出现一些其他类型的法外拷打方式。
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看起来,清代有关司法拷讯规定的严格性在某些方面不及唐代。《唐律疏议》规定:拷讯囚犯,在连续60天范围之内,拷讯次数不得超过三次,拷打总数不得超过200(《大清律例》中略去此条)。《唐律疏议》还规定,上述限数,仅适用于被控应处徒刑以上刑罚的囚犯。如果囚犯被控的犯罪仅处笞、杖刑,那么,拷打囚犯的总数不得超过应处笞、杖刑的数。[33]与其不同,《清史稿·刑法志》称,在清代,拷打囚犯,每日不得超过30杖。
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第九节 刑制总评
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从1740年《大清律例》的内容,我们可以看到,清代刑制具有显著的仿古性、象征性、唯名性(存其名而失其实)特征。在流刑制度中,仿古性特征已有充分体现;另外,为保持不同种类流刑之间的象征性区别,流刑制度本身已陷入极为复杂、极为混乱的状况(尤其表现在普通流刑与军流刑在流放里数的重合方面)。
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“军流”这一术语本身就已具有唯名性特点。军流刑曾经与军事活动有所联系,但此时它已不再含有军事意义,而在实质上与普通流刑无异。另外,在清代,笞、杖刑的实际执行量与前代同一等次笞、杖刑的实际执行量相比,已大为减少。但为保持名义上的连续性,清代法典所规定每一等次的笞、杖刑执行量,仍与传统的规定相一致。清承明制,在编纂清代法典时,也参照《大明律》。《大明律》所定“绞”与“斩”两种死刑,为清代沿用。在具体执行上,清代又将“绞”与“斩”两种死刑各分为“绞监候”“绞立决”“斩监候”“斩立决”。为保持律文的连续性,《大清律例》并未将清代在执行方式上的创新明确写入正式律文,而只是以官注的方式,将“监候”等执行方式说明用小字夹排入律文之中。而这种“小字官注”对于案件的处理,又具有实质性意义。
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与前代法律相比,清代法律的残暴和严苛性稍逊一筹,但是,清代的立法者却宁愿原封不动地保留旧的严酷的法律条款,这不但表明了典型的中国人尊重传统的态度,而且也表明了他们的这样一种企望,即以刑罚条款中严厉可怖的字眼,令违法者望而却步。强调刑法的威慑功能,这是古代法家所竭力倡导的一条重要原则。在清代,“绞刑”常转换为“流刑”,“军流刑”实际上只是一种较为温和的处罚方式,而“杖一百”的实际执行量已减少为四十。名实分离,名义上保留法律的严酷性,实际执行中则稍作变动,减轻处理,这正表明清代立法者对于古代威慑主义刑罚原则的沿袭。
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立法者所主张的威慑主义刑罚原则在某些常用刑罚手段上,也有所体现。比如,流刑强行将受刑者与其家族相分离;这种刑罚并没有提供使被流者能够重新做人的改过办法。再如,枷号刑[与西方的足枷刑(Stocks)相类似]设立的本意在于一定程度上宽恕罪犯,同时起到恐吓进一步犯罪的作用。但立法者似乎忽略了这一事实,即:枷号刑本身并不具备改造罪犯的功能。对强盗处以刺字刑,以示警于世人;但刺字的结果,又使罪犯终身区别于普通人,从而堵绝了他们的自新之路。[34]所有这些刑罚方法的确立,从其指导思想看来,似乎都与法家理论有渊源关系。在法家看来,人类作为一种自私自利的动物,必然趋利避害;而阻止他们犯罪的只有恐吓与威慑,别无他途。法家这一观点与儒家思想针锋相对。儒家认为,人类的本性是善良的,因此,对他们应以道德教化为先。这是儒、法两家在对于法律制度的功能评价方面的基本分歧。
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中国人世界观的一个重要特征,是他们借助于一些彼此关联、等级分明和排列整齐的事物、概念和象征来解释宇宙及世间万物。上文我们已提到,金、木、水、火、土这五种自然物名称,被中国人串联相贯,形成著名的五行学说,并成为中国人解释自然与社会的基本理论框架。在法律制度方面,中国人创造了一个阶梯性刑罚体系:自最轻的刑罚笞十开始,逐步加重,直到最重刑——凌迟处死。这一阶梯性刑罚体系的存在,使得社会对于人们行为的道德水平能够进行精确的量的评价;同时,它也使国家能够对于各种犯罪行为——从最轻微的犯罪到最严重的犯罪——采取极为精确的处罚手段。[35]
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