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未免情重法轻。[此处所说“法轻”,应是与公元653年唐朝的《唐律疏议》相比较而言的。《唐律疏议》第三十卷第十七条规定:“断罪应绞而斩,应斩而绞,徒一年;……失者,减二等(即杖九十)。”]是以吏部例内“应斩人犯误行处绞,降一级调用;应绞人犯误行处斩,降二级调用”即较刑律从严。
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惟查臣部从前办过斩绞错误之案,有照“监临官因公事主令下手、金刃致死”律问拟满徒[徒三年]者。[布莱《大清律例》译本选译了此处所引用“决罚不如法”律的部分内容,但不是本案所适用的部分。参见第97.1案。至于上文所引《大清律例·违制律》,读者会发生疑问:刑部处理此类犯罪时适用“违制律”,究竞是否合适。]较之吏部定例,又觉过严。兹详加酌核,吏部例内降级之文系仅止误决一人者而言。至误决二人,亦无作何议处专条。查决囚重务,理宜慎重。该员弁将斩绞人犯误决二名,固非寻常疏忽可比。惟照例降调,按公罪止应查级议抵。今该抚将该县李复庆、该千总徐淮清均奏请参革,已属从严。[指与吏部定例所规定的处罚相比较;但它与《大清律例·决罚不如法》律规定的处罚相比,又不算太严。]应如所奏办理。
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至臣部从前有办过问拟满徒之案,与现在吏部定例两歧,俟命下之日通行各省。嗣后如有斩绞错误二名之案,即将监刑员弁立予斥革。错误一名者,交部照例议处。以昭划一。[也就是说,监刑官员错将斩刑当作绞刑执行的,降一级调任;错将绞刑当作斩刑执行的,降二级调任。从本案我们看到,一项新的关于错误执行判决的法律如何在刑部的努力下生成;与其相应,关于同一内容的原有法律条款如何在实际上失去了效力。]
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无独有偶,与本案相类似的案子在河南也发生过。据《1888年邸抄译本(1月1日—6月30日)》(Translations of Pekine Gazette from 1st January to 30th June, 1888)记载,河南某地驻军的一名士兵被委派对一名绞刑犯执行绞刑。但该士兵在行刑前,因饮酒过量,行刑时将绞刑犯斩首而死。该士兵后来被解除军职,并被处杖一百之刑。另外两名兵丁因未阻止该士兵的行刑错误,因而分别被处杖八十之刑。该管知县及千总也双双被革职。
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100.2 嘉庆二年(1797年)说帖
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《刑案汇览》卷六〇,《刑律》
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山东司查例载:斩绞案件,如督抚拟罪过轻而部议从重者,应驳令再审;如拟罪过重而部议从轻,所见既确,即改拟题覆,不必辗转驳审等语。[参见《大清律例·刑律·断罪不当》律附例。该例进一步规定,对于督抚拟罪较重、部议从轻的案件,只要其中有“疑义”者,都必须发回原审督抚再审,如同上文所引条例关于“督抚拟罪过轻、部议从重”的案件一样。但是,本条例却未提及刑部的判决何为“所见既确”,何为有“疑义”。]
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今山东司核题郑义“行窃拒捕、刃伤事主李氏”一案。查:郑义行窃虽未得赃,而拒捕刃伤事主究在盗所,自应以“临时拒捕”科断。该省将郑义依“窃盗未经得财逃走、事主追逐、因而拒捕刃伤”例,拟绞。具题。
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根据该例,犯者是绞监候,而不是绞。另外,从法律规定来看,盗犯在盗窃现场的拒捕行为要比在逃跑过程中的拒捕行为更加严重——因为窃贼既然逃跑,就说明他想避免使用暴力。本案中,案犯郑义行窃并未获赃,而且事发之后即欲逃跑。此二条皆为法定的从宽处理情节。但刑部却无视这些,而是将主要注意力集中于案犯曾实施暴力这一情节上。当然,刑部强调以《大清律例·刑律·强盗》律处罚郑义,也是完全正确的。因为关于该律的“官注”明确解释说,不论盗犯是否获得赃物,该律都可适用。
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本部议驳:“临时拒捕”例应斩候,系属由轻驳重,自应照例驳令再审。
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101.吏典代写招草[23]
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101.1 道光十一年(1831年)山东司通行
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《刑案汇览》卷六〇,《刑律》
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山东道御史奏“请禁外省书吏拟批积习”一折。
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道光十年十二月初六日(1831年1月19日)奉上谕:御史卞士云奏“请饬禁外省书吏拟批积习”一折,各省督、抚、司、道及学政、盐关各衙门,遇有批禀、批呈,事无巨细,均应亲身核定,不得假手吏胥,致滋弊混。
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据该御史奏,各省申详案件与具呈上控之人,每先向掌稿经承打点,如应准之件另拟数议驳,应驳之件另拟数语议准,先以消息宣露。无识之徒受其愚弄,甚且勾通幕友,因缘为奸。其弊无所不至,所关于吏治匪浅。
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清代地方政府中,除了享受国家俸禄的正式职官之外,尚有两类胥吏。一类是在地方政府各机构固定任职的胥吏,他们多由本地人组成,其酬金亦从国家财政中开支。另一类是属于地方政府高层官员私人的雇员和幕僚。这些人多跟随该官员迁任各地,他们的酬金也由该官员从其个人收入中支付。高层官员通常利用这批忠于自己的雇员和幕僚,以实现对于代表地方势力的上述第一类人的控制。不难想象,在地方政府中,这两类人之间的利害冲突必然是经常发生的。关于这一问题,瞿同祖先生在其所著《清代中国的地方政府》一书中有详细论述。
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著通谕各督抚、转行各衙门:嗣后凡遇批禀、批呈,无论重大案件及寻常事件,均著悉心详核,自行裁酌。毋许专任吏胥、幕友预定准、驳,致令借端朦混,遇事招摇,以除积弊而肃吏治。钦此。
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道光皇帝的这件上谕反映了官僚机构所面临的一个永远难以解决的难题:如何建立一个信得过、高效率的行政机构,而无须行政首脑殚思竭虑。
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中华帝国的法律 [1]“谋反大逆”包括“十恶”之中第一、第二条重罪:“谋反”“谋大逆”。“十恶”是所有犯罪中最重的十种犯罪,清代对“十恶”罪的处罚非常严厉;在某些情况下,罪犯的亲属还要受到株连处罚。例如,《大清律例·刑律·谋反大逆》律规定:犯谋反及大逆罪者,主犯(不论已行、未行)凌迟处死;罪犯的父亲、祖父、儿、孙、兄弟、兄弟之子、伯叔及同居之人,年龄在16岁以上者,一律处斩刑;上述亲属15岁以下及罪犯的母亲、未出嫁的姐妹、女儿、妻、妾、子之妻妾等,皆没官,并给付功臣之家为奴婢。
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[2]在对“私藏应禁军器”律的脚注中,我们已说明,帝国政府制定该条款,反映出统治者对于民众暴乱的担心。“造妖书妖言”律的制定,也表明统治者同样的心态。妖书妖言有可能被暴乱的民众所利用。在中国,还有一种类似于法国占星术的占卜术。占卜家们以一种非常晦涩的语言,预示王朝的兴替。一般说来,政府禁止宗教,并不是因为宗教教义本身不正确,而是因为宗教常被人们利用,作为反政府的一种武器。
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[3]虽然标题为“谋杀祖父母、父母”,但本节也包括祖父母、父母谋杀子孙的案件。
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[4]本节也包括奸夫、奸妇杀死本夫的案件。
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[5]此条罪名属于《大清律例》布莱译本no. 45所列“十恶”重罪。
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[6]此条犯罪属于“十恶”之一,在十恶罪中名列第五。“采生折割人”不是一般地剥夺人的生命,而是出于某种妖术、巫术的目的,摘取活人的耳、目、脏、腑或分割人的肢体。例如,取活人的器官、肢体,作为祭品供奉神灵;取活人器官做药饵以治病等。
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