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106.1 嘉庆二十五年（1820年）案
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《刑案汇览》卷六〇，《工律》
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晋抚咨：阎旺年因修理铺房，垒砌护墙，侵及学宫东围墙。比照“侵占街道盖房屋”律，杖六十，酌加枷号一个月。
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本案可能发生于山西省省会太原。本案判决，“比照”适用“侵占街道盖房屋”律，因为本案“砌墙侵及学宫”与原律所称“侵占街道”不同。很显然，前者比后者更为严重。因此，山西巡抚“比照”原律，在原律所定“杖六十”刑之外，加刑（枷号一个月）处罚。
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[1]此处原文似未错，而本书作者可能有理解错误。《大清律例·刑律·坐赃致罪》律规定：坐赃致罪，“一两以下笞二十；一两之上至十两笞三十；二十两笞四十；……八十两杖一百；一百两杖六十、徒一年；二百两杖七十、徒一年半……”本案案犯计赃一百九十九两，不足二百两，仍应照一百两科罪，即处刑杖六十、徒一年。——译者注
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[2]在中华帝国，“龙”与所谓的“凤”（实际上，“凤”只是神话传说中一种类似于“雉”的鸟）分别是皇帝与皇后的象征。普通平民被严格禁止穿用有“龙凤”图案的衣物。《大清律例·工律·织造违禁龙凤文段匹》律规定：民间织造违禁龙凤文丝罗货卖者，杖一百；买而僭用者，杖一百、徒三年；买而未用者，笞三十。另外，《大清律例·礼律·服舍违式》对于这一问题，也有类似规定。
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[3]此处有误。《大清律例·工律·擅造作》律原文是“每日八分五厘五毫”。英文译著误译作“0.855盎司”，即八钱五分五厘。此处错误导致下文的计算错误。——译者注
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中华帝国的法律 第三篇 清帝国法律的司法解释
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一、导论
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法官在运用法律条款审判案件时，通常能够准确无误地理解该项法律条款的含义。例如，在处理“林德伯格绑架案”过程中，美国新泽西州法院的判决就与该州议会关于“绑架”一词的解释没有产生明显的冲突。然而，这并不是说在制定法体系中不会产生在适用法律条款方面存有疑义的判例。恰恰相反，这种判例仍时有发生。
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如果两个国家具有相似的文化背景，那么，此一国的学者对于另一国的法律就能像该国国内的法律人士一样加以理解。在美国，一州法律的含义很容易越过州界，为其他州的人所理解。法律及其语言扎根于文化之中。在文化背景不同的民族，其法律程序在表面上有时也存在一定的相似之处。这种外在的相似常常能使人们产生错觉。外国读者常常会带着偏见来阅读前面所引述的清帝国的案例，因而在理解上也发生偏差。因此，在开始这篇专门解释清代刑事法律的章节之前，有必要告诫西方的读者：我们所处的社会背景将会妨碍我们对于中国清代刑事法律的理解。
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西方国家的法官依据制定法审判案件，已经持续了很长时间。但是，直到19世纪现代意义上的立法活动产生之前，制定法在司法审判中作用并不太大。法国于1803和1804年颁布了“五法全书”（Les Cing Codes）[1]，很快，欧洲大陆的大多数国家都纷纷效法，制定法典。普通法国家历来对制定法典的方式不屑一顾，但在19世纪欧洲大陆普遍编纂法典这一浪潮的冲击下，其立法活动也受到一定的影响。欧洲于19世纪产生法典编纂浪潮的原因之一，是18世纪哲学家们所强调的“先行立法”原则。主张在案件发生之前“先行立法”这一观点的，在西方学者中有三位较有影响。
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大卫·休谟主张将法律规则固定化，以便稳定财产权利，繁荣工业与商业。[2]他提出，要使法律在社会中发挥作用，不仅需要一系列固定化的法律原则，也需要给这些原则以文字上的解释。休谟认为，执法的法官参与立法活动（由于他们总是与具体的案件接触，因而会产生某种偏见），就会扰乱社会秩序，并影响社会的繁荣。为此，休谟提出一种补救方法：转述法律原则应严格按照原意。清帝国的《刑案汇览》一书也体现了这种严格转述原则。当然，《刑案汇览》的编辑者们之所以也采取严格转述方式，是基于另外一些考虑，其出发点与休谟的主张并不相同。在传统中国，人们并不十分看重商业的稳定性。对于商人，人们总是持有怀疑的态度；商业贸易又总是被限制在狭小的领域。商业争端很少通过官府解决，多数情况下是在同业行会中私下调解。西方世界的那种由重商主义理论及资本主义工业推动法律朝着铁面无私、包罗万象方向发展的情况，在中国还没有出现。
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孟德斯鸠也主张颁布制定法。但孟德斯鸠的主要思想与休谟又有很大的不同。在孟德斯鸠所设计的制度框架中，立法权应从政策制定权（行政权）及司法权中分离出来。权力过分集中，则容易导致滥用权力。如果政府进行分工，一个机构专门制定法律，另一个机构则运用这些法律去处理案件，那么，手中握有实权的诉讼当事人就不能通过法律而获取不当的利益，因而也就不会损害他人的自由。[3]当然，在孟德斯鸠所设计的体制中，法官不能以一己的偏好去代替立法机构确立的方针，但是如果某项法律文意多歧，需要执行立法方针的法官又要努力探求立法者的本意，只有这样，他们才能够不辱使命。法官只有去努力地理解并尊重立法的宗旨，才能很好地尽忠职守。中国清朝官员在运用《大清律例》审断案件时，也注重于准确理解立法者的真实意图。但是，清帝国政治制度的设计，既没有考虑到权力的分立，也没有考虑到对公民自由的保护。中国法律的发展进程丝毫不受这种分权理论的影响。
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卢梭扩大了立法机构的职能。卢梭认为，法律原则应由全体公民通过表达其“共同意志”的方式来确定。如果法官只是根据其“个人意志”来审断案件，那么，轻则不公正，重则出现专横、武断。只有事先颁布系统而明确的法律（即在各类案件发生之前，公布全体公民的共同意志），人民公正而深邃的智慧才可以保证正义的实现。[4]对于中国人来说，普遍参与法律的制定工作，这是不可思议的事。中国有些政治理论也提到：智慧来自民众。但是，在中国，真正的立法者是皇帝本人。人们并不认为《大清律例》是公众正义的一种形式；这部法典是由兼学者与官僚于一身的少数精英人物制定，而由皇帝颁示天下的，这一点也从未遭到人们的责难。
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那么，有关制定法地位和作用的一般观念是怎样的呢？这些观念的影响及清人对法律的解释，值得我们探究清楚。然而，回答这一问题有一定难度。在这里，我们只是将通过观察而获得的一些认识加以介绍，它将有助于我们对于上述问题的理解。
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在中国人为他们的刑事法所作的循环式定义里面，重要性排在首位的词是关于刑罚的（“刑”），而不是指称制定法的（“法”或“律”）。无论是中国早期社会，还是近世，都以“刑”一词代表法律。《尚书》（产生于公元前4世纪或更早一点儿）中的《吕刑》已出现“法”一词；但《吕刑》却没有谈及犯罪行为的种类及定义，它所论述的重点放在如何对已被确定为犯罪的行为给以相适应的刑罚。当然，任何一个政府在其首次公布制定法时，必然要从当时流行的理论和实践中吸收一些有价值的东西；尽管这些理论和实践经验并未经过系统的整理。在任何一种刑事立法制度形成之初，制定法通常只是把以前存在的法律公式化。但是在中国，当刑事法律首次颁布的时候，有关礼仪方面的规范和规定早已制度化，并且达到相当高的水平。卜德教授认为：“在中国，人们道德意识的形成以及对于道德规范的接受，主要是受社会普遍存在的习惯与礼仪的影响，而不是正式制定的法律的影响；在这一方面，中国与其他文明古国相比，更具有典型性。”据《吕刑》载，古代帝王说：“在今尔安百姓……何敬非刑？”[5]这位帝王详细探讨了什么是过于严厉的刑罚，什么是过于宽泛的恕免；并强调在确定与各项犯罪相适宜的刑罚时，要“惟诚惟慎”。
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两千年后我们发现，中国人仍然很重视“罚当其罪”问题。在中华帝国的历史上，相当长的一段时间内，国家最高司法机构的名称是“刑部”。对于绝大多数案件来说，刑部所关注的是对于被告是否给以与其罪行相适应的刑罚；至于确认被告是犯有罪行，还是清白无辜，这个问题刑部很少考虑。
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这种注重确定适当刑罚的特点也影响到法律的起草、制定及其具体应用两个过程。卜德教授在论述中国人“罚当其罪”特点时说：“（帝国的）法典总是力图将每一类犯罪各种可能的表现形式都纳入其法律条款之中，进而分别确定各种相对应的刑罚。”在规定各种犯罪的法律条款中，与该犯罪相对应的精确的量刑规定是其不可缺少的重要组成部分。从理论上说，州、县长官在确认被告的犯罪行为之后，对于在判决中给予该罪犯何种刑罚，他们无须考虑；因为对每一种犯罪，法律只规定了一种相对应的刑罚，没有必要进行选择刑罚的考虑。如果所有的罪犯都应受到同一种刑罚，而该刑罚又都与这些罪犯所犯罪行相适应，那么，这些罪犯所犯罪行在严重性的程度上，必然是完全一样的。如果不管犯罪的严重性程度而给以同一等级的刑罚，势必使一些罪犯受到过于严厉的处罚，而另一些罪犯所受处罚则过于轻缓。帝国法典的设计者们试图避免量刑上的畸轻畸重，为此，在由他们所设计、制定的法典中，对于犯罪种类的划分非常细致，对于每一种可能出现的犯罪形式，又都规定了相对应的刑罚。
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当这种规定极为琐细严格的制定法需要解释的时候，其原则一定是严格的（而不是宽泛的）。如果某法律条款规定了较为严厉的刑罚，而从字面上看该条款既适用于一些严重犯罪也适用于一些较轻的犯罪时，司法机构就会要求对该项法律条款做出解释，以排除该条款对于较轻犯罪的适用。当然，这种解释不会导致对该较轻犯罪的放纵。在下面我们将谈到这个问题，就是说，对这些较轻犯罪的处理，将会适用其他规定了较轻刑罚的条款。
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同样，如果某法律条款规定了较为轻微的刑罚，而从字面上看该条款既适用于一些较轻的犯罪，又适用于一些严重犯罪时，司法机构也会要求对该项法律条款做出解释，以排除该条款对于严重犯罪的适用。这种解释也不会导致该严重犯罪脱逃法律制裁，因为总是可以通过其他条款对于该犯罪给予制裁。
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