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中国古代有一些学者认为，恐吓性刑罚并不能起到防止犯罪的作用。老子在《道德经》中说：“法令滋彰，盗贼多有。”[8]他这样说像是在陈述一个事实，也是主张政府“无为而治”。这种主张受到道家、在一定程度上还有儒家的拥护[9]。总之，在清代对法律的解释中，法家的严刑恐吓主义的影响微乎其微。从《刑案汇览》所收集的案件我们可以看到，刑部对审判结果的关注，主要侧重在所定刑罚是否适当。正如前文所述，大卫·休谟强调将法律固定化，以此促进商业的发展；孟德斯鸠主张通过统治权分立，让一部分人行使立法权，另一部分人行使司法权，从而保护人民的自由；卢梭则提出要使法律与人民的共同意志相一致。显然，清代刑部所关注的问题与以上三位思想家的主张大相径庭。刑部的目的看来只是要实现皇帝的统治意图。为达到这一目的，刑部所采取的具体措施包括维护社会秩序及履行统治者对被统治者的管理职能这两个方面。
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[1]原文如此。1803—1810年间，拿破仑共主持制定了五部法典，计为《法国民法典》（1804年颁布）、《民事诉讼法》（1807年颁布）、《商法典》（1807年颁布）、《刑事诉讼法》（1808年颁布）和《刑法典》（1810年颁行），后人有以“五法全书”名之。原文谓1803和1804年编纂“五法全书”，疑为年代之误。——校者注
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[2]参见大卫·休谟《人性论》，可主要参阅第二部分第三至第六节。
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[3]参见孟德斯鸠《论法的精神》，1748年，可主要参阅第十一卷第六章。
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[4]参见卢梭《社会契约论》，1762年，可主要参阅第二卷。
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[5]《尚书》高本汉译本，22∶76。
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[6]参见《商君书》戴闻达译本（伦敦，1928年），第179—180，278—280页。
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[7]例如，在第31.1案中，宗人府提出将罪犯剥夺贵族身份，“以示惩儆”。在第34.1案中，江西清吏司称对罪犯德泰比照原律处罚较轻，“尚不足以示惩儆，应将德泰枷号两个月，发吉林当差。”在第49.3案中，刑部在建议对案犯处以较重刑罚时还补充说明：“以儆淫恶”。类似案件还有第8.1、60.3、61.2、104.1案。
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[8]《道德经》，第五十七章。
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[9]《论语》，XV·4。
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中华帝国的法律 二、律义清晰，适用准确
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在适用法律时，人们对该项法律制度的设立宗旨通常不具有精细的理解。在“李毛二案件”（第10.1案）中，被告李毛二强奸一名姑娘后，脱逃十年方被抓获归案。法律规定：强奸犯处斩监候刑。同时，《大清律例》对于犯罪脱逃后被抓获的处理，区别情况规定如下：第一，罪犯所犯为严重的杀人罪、应得立决死刑者，在被抓获后仍执行立决死刑；第二，所犯为较轻的杀人罪、应得监候死刑者，在被抓获后，在原应得监候死刑上加重，处以立决死刑；第三，所犯为杀人罪以外的其他犯罪但应得监候死刑者，在被抓获后，对其处刑不做变化，仍按原定监候死刑处理。李毛二强奸后脱逃被获案，显然符合上述第三种情况。犯非杀人罪的死刑犯脱逃被获后，不因其脱逃而加刑处理，应该说，立法者在这一问题上的考虑是恰当的；因为原定的监候死刑已经是够严厉的了。一个熟悉对于监候死刑犯后期复审程序的观察家肯定会认为，对于这一类罪犯不因其脱逃而加重刑罚的规定是非常明智的，它体现了法律的公正性。
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法律针对各项犯罪所确定的刑罚可能都比较适当，以至于皇帝本人也很难产生异议。在“孙守智案件”（第42.2案）中，被告将偷窃其树枝的受害者殴伤，折断肋骨。法律规定，对于这种伤害罪应处徒三年的刑罚。另外一条法律又规定：伤害罪中，若是卑亲属殴伤尊亲属，则在本罪之上加一等处罚。该案被告是受害者的无服族孙。审理此案的山西巡抚依据法律，判处被告在原罪上加刑一等，流二千里；同时，将该案上报北京，并附引意义非常明确的卑亲属犯尊亲属、加刑处罚的法律条款。但皇帝却认为：被告殴伤受害者，其起因是后者的窃盗行为；因此是否对被告加刑处理，值得研究。皇帝因此发布上谕，要求对该案的处理意见重新加以考虑。对于皇帝的这一批示，刑部居然表示反对！刑部认为：根据“亲属相盗律”，山西巡抚原判决并无不妥。可以从两个方面来看，第一，法律规定：亲属相盗，应按其服制关系减等处理——由此可以推断，本案的窃盗行为，不能够像在普通不涉及亲属关系的盗窃、伤害案里那样，成为减轻对被告伤害罪所予处罚的原因。[1]第二，法律又规定：若亲属相盗而导致杀伤行为的发生，那么，“仍以本律从其重者论”——刑部进而解释说，很明显，卑亲属因尊亲属的窃盗行为而致其人身伤害时，对于该卑亲属的处罚则要较对当事人无亲属关系的同类案件中伤害者的处罚加重。自然，“亲属相盗律”的内容反映了中国人注重家庭关系的传统。对于那些崇奉这一传统的人来说，“斗殴律”加重处罚殴打尊亲属者的规定，正是他们所期待的。皇帝在第二次批示该案的处理意见时，不情愿地同意说：“既无成案，只可照覆。”这里可以注意，刑部大胆地劝告皇帝，应该谨守律意；皇帝一时的意见应该让位于他的那些奠定法律原则基础的、更加成熟的看法。当然，刑部不是说皇帝没有灵活机动地实施统治的权力，而是要说明：法律是根据皇帝本人一贯的统治意图所制定的；只有忠实地实施法律，才能确保帝国的统治权。
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对于中国国内有一定文化素养的人来说，法律条款本身的文字含义是不难理解的；但对于外国人来说，就常常出现一些晦涩难懂的文字。在“王四案件”（第53.1案）中，被告参与了一场致使两人丧命的斗殴事件。被告中的谋划者在拘监候审中，因病死亡。法律规定：同谋共殴案中，原谋划者若在监病故，其余应得绞刑的被告可因此减等处理，仅处以流刑。卜德教授对该案“抵命”一词的分析表明：在中国，实行以命偿命以恢复宇宙和谐的制度，已有漫长的历史。要认识这种规定报复性刑罚的法律的文化背景，就必须从字面上准确理解该法律的含义。同样，只有了解中国人对“孝道”的崇尚，才能弄明白为什么法律规定杀死儿子的父亲仅受到很轻的刑罚，甚至免予处罚。[2]
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在与社会文化各个方面均不发生冲突的情况下，法律条款的文字本身在审判活动中也能起到重要作用。以“苏勒比案件”（第4.1案）为例。该案主犯是一名家奴，其主人（满族）因该家奴屡次酗酒而将其呈送司法机关。根据法律规定，被呈送的家奴应发边防为军奴。而被发遣家奴的亲属是否随同一起发遣，则决定于该家奴的意见以及他们是否具有随行所必需的费用。另外又有一条专门规定旗人家奴因酗酒而被发遣的法律。该法律规定：“所有妻室子女一体发遣，赏给兵丁为奴……不准仍留原主家服役。”但审理该案的福建清吏司忽视了上述法律的最后一款，而判决将发遣家奴的妻子交还原主人。该清吏司之所以做出这一判决，可能是以在这之前发生的一件成案为依据。在该成案中，一名家奴被判发遣，该家奴的妻子要求与其丈夫同赴发遣地，但官府却不同意为该妻子赴发遣地支付旅程所必需的费用。对于福建清吏司的这一判决，刑部给予了否决，并做出决定：被发遣家奴的妻子儿女一同前往发遣地。很显然，区别对待被发遣的家奴和被发遣的普通人，允许后者的妻子一同前往发遣地，而对前者的妻子前往发遣地则加以限制，这一规定本身有一定的合理性。但是，这种合理性并未起到强迫福建清吏司或该司所引成案的原审判机关做出某种判决的作用。我们还可以这样来设想，如果法律禁止被发遣的奴隶将其无辜的孩子放在比军队稍微好一点儿的生活环境中，那么，该项法律就很难被认为是合乎理性的。另外一方面，该项法律（虽然给处于社会底层的人造成麻烦，却为边防军队带来便利）在立法者看来似乎也不尽合理，以至于有些言不由衷。问题在于：如果一项法律没有明显的疑点，那么，即使它的正当性并不十分确凿，它仍然具有一定的文字效力。在上述家奴发遣案中，由于各清吏司莫衷一是，众说纷纭，都将原先制定的法律条款置之不顾，因而也使刑部会堂在确定判决时出现一定的混乱。故此，刑部会堂在本案判决中强调：“恐各司审办此等案件……未能划一，应请交各司存记。嗣后有各旗呈送家奴发遣之案，其妻室子女悉行照例办理，以免歧误。”
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恪守字义的力量有时会造成反常的决定。例如，在“霍贵斯案件”（第90.1案）中，被告因赊买豆腐被拒绝因而挟嫌放火故意烧卖主家场地上的麦秆。火势蔓延，烧毁了卖主家房屋以及另外三十六间房屋。法律规定：“挟仇故烧场园堆积柴草”，处流刑。显然，本案情节与此条法律规定相吻合。然而，适用这一条法律所给予本案被告的刑罚，并不比同一条法律对只是烧掉一把稻草的纵火犯所处的刑罚更严重。只是，毁掉三十七间房屋这件事不能够像被告不会因之受到责备的偶发事件一样地轻描淡写，尤其是在中华帝国。在那里，我们西方人的责任观念，即认为“合理预期的风险即是应当遵循的义务”（the risk reasonably to be perceived defines the duty to be obeyed）[3]的看法，被认为是太过于宽纵了。本案的判决与另外一件放火案（第89.2案）很难调和。在那件案子里，曾禄，一名裱匠，因不熟悉制作油纸的方法，致使御书处的油纸自行起火，烧毁了房屋。对曾禄的处理是定罪“失火”[4]，处刑流三千里。这名裱匠因其过失而受的处罚与前一案件里故意纵火烧毁三十七间房屋的被告所受刑罚一样严重。看来，在曾禄案件中，恪守文义的倾向压倒了另一项原则，即刑罚须根据犯罪情节的严重程度而定。
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对霍贵厮案的处理之所以体现了墨守原文字义的特点，有其特定的背景。该案最初由直隶总督审理。而直隶总督审理此案时，又参照以前发生的一件成案。在该成案中，被告挟仇放火，烧毁三十三间房屋；盛京刑部根据“棍徒扰害”例，判处被告充军刑。案件报到北京时，刑部依“挟仇故烧场园堆积柴草”本例，改判被告流刑。这项先例对刑部发生了影响，显然，刑部希望避免因为背离这一先例而产生的适用法律的不一致。刑部将对曾禄案件的处理意见报皇帝批准时，皇帝也觉得很棘手。他在批示中说，原成案所毁房屋为三十三间，而本案所毁房屋则为三十七间，后者的情节要重一些。言下之意，对本案被告的处罚应该重一些。但接着他又很不乐意地批示说：“然延烧之多寡，究非该犯意料所及。照覆亦可。”——批准依照从字面上看与本案案情相符合的“挟仇故烧场园堆积柴草”律，给予被告以较该律为轻的处罚。
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[1]在普通伤害案件中，伤害行为若是因受害者的窃盗行为所引起，那么，对于被告可减轻处罚。——译者注
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[2]参见本书所选译案例：第71.1、49.2、56.1、99.1案。
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[3]J·卡多佐（J. Cardozo），“帕尔斯格拉夫诉长岛公司案”（Palsgraph v. Long Island R. R. Co.），248 N. Y.339，162 N. E. 99，1928年。
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[4]该案被告曾禄被定为“失火延烧宫阙”罪，量减一等，处杖一百、流三千里的刑罚。——译者注
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