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在处理“张四娃案件”时，虽然刑部认为不能根据“凶器伤人”律对被告量刑，但刑部仍然没有忽略该被告使用凶器这一事实。刑部对被告所判处的刑罚虽然轻于使用凶器伤人应得的刑罚，但却比使用普通器械伤人应得的刑罚要严厉。
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在中国古代，对于法律并未规定为犯罪的危害性行为，司法官吏有较大的权力直接确定与其相适应的罚金刑或其他刑罚。关于这一点，我们将在下文具体讨论。在这里，需要特别指出的是，在没有合适的法律条款可援引的情况下，确定适当刑罚的司法特权可以防止为避免罪犯脱逃法律制裁而扩大法律条款适用范围的做法。[6]当然，在中国的司法实践中，司法官吏行使这一权力，也引起了其他一些副作用。
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在一个强调罪与刑相适应的法律体制中，例如在中国，大幅度地减轻或加重对某被告的处罚，其理由常常并未被包含在相应法律条款的文字中。在“张小许案件”（第81.1案）中，被告告诉司法机关，他杀死了一个人。但实际上，行凶者是被告的弟弟。法律规定，对于这种伪证、顶凶行为，应给予比原罪所得刑罚轻一等的处罚。而张小许之所以冒名顶凶，是因为迫于母亲的命令。因此刑部所判定的刑罚又轻于法定刑罚。刑部在判决中写道：“该犯冒名顶凶，是迫于母亲的命令，与普通人冒名顶凶者不同。”“刘文焕案件”（第80.1案）则与上述“张小许案件”截然不同。在“刘文焕案件”中，被告被委派去某县调查一项互讦事件。经过调查，发现该县知县有劣行后，该被告偷偷地向该知县泄漏奉派调查的情况，暗示后者纳财送礼。《大清律例》“谎骗财物”律视情节不同，规定了两种不同的刑罚。第一，谎骗钱财未成，且未明确表示索取钱财的数量者，处杖一百刑；第二，已明确说明索要钱财的数量并且意图规避法律者，处徒三年刑。本案被告刘文焕向知县漏泄消息，并未提及索要财物的数量，因此，其行为不适用“谎骗财物”律的第二款。问题在于：该律的第一款是否适用于本案；从文字上看，凡是不能列入第二款所规定的谎骗财物的行为，均属于第一款的适用范围。在中国古代，官员们的薪俸非常微薄；因此，他们在执行公务过程中，若不能获取一点儿贿赂性礼物，常常采取懒散、耽延方式，消极怠工。这种小额索贿行为并不构成违法，它可以激励官吏，克服惰性。本案被告刘文焕的行为远比普通的小额索贿行为严重；他的行为符合“谎骗财物”律第二款所规定的两种加重情节之一，即向知县提出行贿以规避法律。刑部认为，刘文焕的行为不适用“谎骗财物”律的第一款，“显然未便以‘谎骗未成、未有定数’仅以杖责”。该被告最后被判处徒三年刑。
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通过阅读上述两案的文字记录，人们也许会认为：刑部自己提出该案不适用某项法律条款，其原因不是该条款关于犯罪的范围不包括被指控的行为，而是因为该条款所规定的刑罚不适当。“张陈氏案件”（第6.1案）的处理能进一步说明上述问题。在该案中，张陈氏最初因逼迫妇女卖奸而被判处流刑[7]；同时，根据法律规定，张陈氏被允许缴纳赎金而不实际服刑。后来，张陈氏再次逼迫妇女卖奸，并再次被审判定罪。就法律的字面意义来说，前一次将张陈氏判罪的法律也适用于刑部现在要处置的行为。如果说该条款所规定的刑罚适合于该犯的初次犯罪，那么，它也应适合于该犯的第二次犯罪。但是，针对张陈氏的第二次犯罪，迫在眉睫的社会需要不是要通过惩罚犯罪来恢复自然秩序的和谐，而是要制止罪犯的再次犯罪。该法律条款提供了两种选择：第一，对于该犯再次判处流刑，并允许以赎代刑。而这一处理已被证明没有效果。第二，对于该犯判处流刑，并附带规定，不得收赎。这一处罚是非常严厉的，因为它将使该妇女永远地与其家庭相分离。刑部对于上述两种法定处理方式均未采纳，而是判处张陈氏监禁三年的刑罚。至于是否可以判处张陈氏流刑并且不准收赎，刑部在判决中只字未提。刑部只是说：“（张陈氏）实属怙恶不悛，未便仍准收赎，致滋轻纵。”刑部没有适用原本应当适用的律条，而是在法定的刑罚之外给予罪犯一种更符合情理的处罚。显然，刑部的处理意见值得肯定。它不仅给予罪犯一个公正的判决，而且我们还可以说，原法律条款所规定的两种处理意见都没有考虑到“累犯”这一因素。因此，从某种意义说，该法律条款本身是不适当的。这一评价有些过分，其着眼点在于：刑罚应该与罪犯相适应，而中国传统的观念却是强调刑罚应该与犯罪相适应。多数情况下，与犯罪相适应的刑罚（在中国官员看来）同时也与罪犯相适应。但如果以刑罚与罪犯相适应这一原则作为标准（现代中国似乎实行这一原则），那么，《大清律例》的所有规定都似乎是不适当的。[8]
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在一些卖妻案件中，我们可以看到更明显的不依据法律条款审断案件的现象。在“王保案件”（第85.3案）中，王保“因贫”与其岳丈共同商议，诈称丈夫死亡，而将其妻卖给另一个男人。处理该案时，依据法律规定，对于丈夫、妻、买者各杖一百。四年后，发生另一起卖妻案：“王黑狗案件”（第85.1案）。在该案中，也是丈夫将妻子卖给他人。据记载，该案丈夫之所以卖妻，“因贫、病无奈”。对此，刑部颇具同情心地说，“与无故卖休者有间”。这种体恤之情，产生于司法程序中，而不是出自立法者；它来自处理该案件的刑部官员，而不是《大清律例》本身所具有。司法官吏不依据法律条款确定刑罚，必然是他们认为这一类型案件中被告不应获得该条款所规定的刑罚。[9]在这个问题上，表现于《大清律例》中的不现实的僵硬性，可能是出于对一个无法实现于清代的理想的假道学的执着。类似的对不现实的离婚法的调和在西方各国也常常可以看到。
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有时，从案件记录的表面来看，并不存在审判案件违反法律规定的现象。在“杜张氏案件”（第60.3案）中，被告以燃香为病人诊治，致病人死亡。刑部根据一项概括性禁律，判处被告杖一百刑。另外一条法律规定：巫师以妖术为病人治病因而致病人身亡者，处绞监候刑。[10]刑部某清吏司提出了处理意见。该清吏司说：“原拟判决所处刑罚过于苛重；虽然被告因其错误行为致伤他人，但被告并非故意伤害他人。”“原拟判决”可能是根据巫师以妖术为病人治病律所作，但该清吏司却未说明原拟判决给予被告确定何种刑罚，也没有提及巫师治病律。从整个案件的处理来看，该清吏司似乎是从自己的偏好出发，援引“违制律”，以替代与该案案情相关但内容互有冲突的法律[11]。
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在有些案件中，刑部一方面援引某项法律，但后来又将其弃之不用，从这些案件中，我们可以看到司法机关审判案件时大胆地超越法律条款的现象。在“李茂案件”（第70.1案）中，弟弟遵从叔父的命令，试图夺下酒醉持刀行凶的哥哥手中的凶器，并殴打其哥哥。刑部处理该案时，援引了一条法律。根据该律，弟弟殴打哥哥，处徒刑三年。原先审理该案的总督在将该案提交刑部时，提出将被告加等处罚，处流刑。刑部认为：被告的行为损害了至关重要的五伦之一，因此可以采纳总督的原审意见，对被告加刑处罚。刑部可能认为所援引的法律条款并不完全适用于本案，原因是该案弟弟用木棍殴打哥哥，而原律并未专门提及棍殴这一情节。刑部的这种解释并没有足够的说服力。在前面我们说过，在某些案件中，刑部自己提出一种它认为是更适当的刑罚，用以替代法律所规定的刑罚。本案即属此类案件。[12]
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在“陈张氏通奸案件”（第61.2案）中，皇帝本人对于相应法律所规定的刑罚表示不满。根据法律规定，已出嫁的女儿因淫乱行为致父亲自杀者，处绞监候刑；但若是儿子或未出嫁的女儿因同样行为致父亲自杀者，则应处绞立决刑。乾隆皇帝认为，女儿因淫乱行为而致父亲自杀，对于该女儿的处理无须区别已嫁与未嫁，应一体对待——即已嫁的女儿也应像未嫁的女儿一样，处绞立决刑。因此，乾隆皇帝命令司法机关，对于本案被告处绞立决刑；同时命令刑部据此修改该法律条款。本案与上文提及的“孙守智案件”（第42.2案）在处理原则上大相径庭。在孙守智案件中，皇帝只是凭着一时冲动，因而仅就具体案件的处理，提出变通适用相关法律。而在“陈张氏案件”中，皇帝所提出的意见就比较具有原则性，主要是针对他认为法定刑罚不适当的这一类案件而言，而不是仅仅针对某一具体案件。[13]
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在较后的一段时间里，无论是刑部还是皇帝本人，都为法律适用方面的偏差费尽了脑筋。在斯道顿关于《大清律例》的译本中，其第四百一十五节这样写道：“在案件审判活动中，对被告的判决必须援引现行的律或例，否则要对司法官至少处刑笞三十。”又如果在本案的情节之外，发现有包含了其他情况和与这些情况有关的法律条款，那么，所有这些法律都应被当作实际可以适用的法律来引用。在第98.1案中，刑部在叙述案情之前即强调：“必须准确地查明事实……严格按照相关的律例定罪量刑。”在该案中，控告者最初被原审巡抚以“申诉不实”罪判处杖一百之刑。对此，刑部说：“上文所援引的‘申诉不实、杖一百’律仅仅是在阻挡皇帝车驾或击登闻鼓情况下适用……而各级司法官每当遇到虚假申诉案件时，都援引‘申诉不实’律，将原告处以满杖。同时，删去‘迎车驾’或‘击登闻鼓’的限制性条件……如此断案，不仅违反法律原意，而且使有些法律条款成为虚设……今后具引律例，不得沿袭‘节删’律例内容的习惯。”皇帝对刑部的意见批示：“依议。钦此。”
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[1]美利坚合众国诉柯比案（United States v. Kirby），74 U. S.（7 Wall.）482，486—487，1868年。
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[2]语出De Trin第四部分。转引自圣托马斯·阿奎那（Saint Thomas Aquinas）《神学大全》（Summa Theologica）第一、二部分，Q. 96，Art. 6。
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[3]参见本书所选译案例第36.1案。
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[4]上文所引“刘殿臣案件”的审判时间为嘉庆二十一年，下面将引的“张四娃案件”审判时间则为嘉庆二十二年。——译者注
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[5]约瑟夫·斯托里（Joseph Story）：《美国宪法释论》（Commentaries on the Constitution of the United States），Ⅲ，746，1833年。
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[6]在“美利坚合众国诉胡德”（United States v. Hood，343 U. S. 148，72，Sup. Ct. 568，1952）一案中，联邦最高法院就陷于一种很尴尬的境地。该案被告被指控“允诺支持或利用权势为他人在联邦政府内谋获一定任职”而违反禁止贿赂选举的法律。被告许诺受蒙骗者，将授予一项官职，但实际上该项官职根本不存在；创设该项官职的权力已授予总统，而总统并未行使该项权力。如果最高法院认为该项法律不适用于本案，那么，被告将不会因其上述行为而受到法律制裁。最后，最高法院以五票赞成、四票反对的多数，确认该项法律适用于本案。
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[7]原案判决是军流刑，此处作者引用有误。——译者注
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[8]参见第43.1案。
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[9]参见第85.2、85.4案。
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[10]参见第60.5案。
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[11]参见第29.2案。
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[12]比较第100.1案中对知县及千总的处罚。
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[13]参见第79.3案。
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中华帝国的法律 四、无适当的法律；类推的作用
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