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在较后的一段时间里，无论是刑部还是皇帝本人，都为法律适用方面的偏差费尽了脑筋。在斯道顿关于《大清律例》的译本中，其第四百一十五节这样写道：“在案件审判活动中，对被告的判决必须援引现行的律或例，否则要对司法官至少处刑笞三十。”又如果在本案的情节之外，发现有包含了其他情况和与这些情况有关的法律条款，那么，所有这些法律都应被当作实际可以适用的法律来引用。在第98.1案中，刑部在叙述案情之前即强调：“必须准确地查明事实……严格按照相关的律例定罪量刑。”在该案中，控告者最初被原审巡抚以“申诉不实”罪判处杖一百之刑。对此，刑部说：“上文所援引的‘申诉不实、杖一百’律仅仅是在阻挡皇帝车驾或击登闻鼓情况下适用……而各级司法官每当遇到虚假申诉案件时，都援引‘申诉不实’律，将原告处以满杖。同时，删去‘迎车驾’或‘击登闻鼓’的限制性条件……如此断案，不仅违反法律原意，而且使有些法律条款成为虚设……今后具引律例，不得沿袭‘节删’律例内容的习惯。”皇帝对刑部的意见批示：“依议。钦此。”
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[1]美利坚合众国诉柯比案（United States v. Kirby），74 U. S.（7 Wall.）482，486—487，1868年。
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[2]语出De Trin第四部分。转引自圣托马斯·阿奎那（Saint Thomas Aquinas）《神学大全》（Summa Theologica）第一、二部分，Q. 96，Art. 6。
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[3]参见本书所选译案例第36.1案。
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[4]上文所引“刘殿臣案件”的审判时间为嘉庆二十一年，下面将引的“张四娃案件”审判时间则为嘉庆二十二年。——译者注
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[5]约瑟夫·斯托里（Joseph Story）：《美国宪法释论》（Commentaries on the Constitution of the United States），Ⅲ，746，1833年。
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[6]在“美利坚合众国诉胡德”（United States v. Hood，343 U. S. 148，72，Sup. Ct. 568，1952）一案中，联邦最高法院就陷于一种很尴尬的境地。该案被告被指控“允诺支持或利用权势为他人在联邦政府内谋获一定任职”而违反禁止贿赂选举的法律。被告许诺受蒙骗者，将授予一项官职，但实际上该项官职根本不存在；创设该项官职的权力已授予总统，而总统并未行使该项权力。如果最高法院认为该项法律不适用于本案，那么，被告将不会因其上述行为而受到法律制裁。最后，最高法院以五票赞成、四票反对的多数，确认该项法律适用于本案。
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[7]原案判决是军流刑，此处作者引用有误。——译者注
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[8]参见第43.1案。
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[9]参见第85.2、85.4案。
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[10]参见第60.5案。
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[11]参见第29.2案。
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[12]比较第100.1案中对知县及千总的处罚。
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[13]参见第79.3案。
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中华帝国的法律 四、无适当的法律；类推的作用
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在美国，对于严重犯罪的定罪几乎总是以制定法为根据。除非经已颁布的法律确定了犯罪的范围，并且规定了刑罚，否则法院很少会认为某项犯罪指控可以成立。联邦法院无权接受对于“普通法犯罪”[1]的指控。有18个州取消了普通法犯罪，并制定了刑事法典。在其他的州，从理论上说，法院仍有权宣布某项行为为犯罪，但实际上，法官们既不愿意再创造新的罪名，也不愿意认可那些古老的而在法典中阙如的罪名；在这些州，根据普通法做出的有罪判决仅仅是针对一些轻微犯罪，而对其处理通常仅仅是小额罚金。[2]从“合众国诉埃文斯”[3]一案中，我们可以极其明显地看到美国人对于不依据制定法确定刑罚这一行为的厌恶情绪。联邦法律禁止外国移民通过非法途径在美国境内登陆和停泊。但是，在规定对于违反禁令者的处罚时，该项法律这样写道：“对于任何一个像这样非法登陆的外国人，给予数额不超过2000美元的罚金和期限不超过5年的监禁。”至于如何处罚非法在美国境内停泊者，法律则没有规定。这样，虽然国会在制定该项法律时明确表示了非法停泊行为属于犯罪这一意图，但联邦最高法院仍然以国会所制定的法律仅规定对于非法登陆者给予刑罚、未规定对于非法停泊者给予刑罚为根据，拒绝对一个非法进入美国境内停泊的人做出有罪判决。这种做法清楚地表明了重视个人自由的态度，但是，我们也怀疑法官即席确定犯罪范围及刑罚的能力，因为他们可能对于正在受审的人持有偏见，因而不守客观，有失公正。
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中国人并不受这种关于自由的观念的影响。然而，案件记录表明，在清代，也出现过一些《大清律例》未作专门规定的指控由于另一些全然不同的原因而没有成功。在“王端清案件”（第94.1案）中，原审官直隶总督向刑部报告说，案犯在皇帝颁布大赦令之前自监狱中逃脱。案犯原先所犯的罪应得赦免，但其越狱罪则不能援引大赦令而赦免。根据法律规定，罪犯越狱逃跑，应将其原罪基础上加二等处罚。刑部认为：因为大赦令赦免了案犯的原罪，因此他也不应受越狱罪处罚。刑部说：“例无‘无罪之人越狱脱逃刑禁、作何治罪’明文。”当然，刑部的这一意见并不是基于罪刑法定原则提出。如果刑部认为对该越狱的行为的刑罚是适当的，那么，即使法律没有如此规定，刑部也会对案犯做出处以该刑罚的判决。[4]
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有时，从确定某项犯罪法定范围的法律条款中，既能看到肯定性的表述，又能看到其隐含的否定性含义。“郑流之妻案件”（第36.2案）涉及叛逆罪犯的亲属。法律规定，叛逆犯的亲属中，相当一部分人要受到刑罚。在本案中，叛逆犯的哥哥被判处斩立决刑，叛逆犯的妻子、女儿则缘坐为奴。我们感兴趣的本案被告是叛逆犯的嫂子。刑部某清吏司在题写处理该案意见时说：“郑流之妻陈氏系正犯之嫂，律无兄妻亦在缘坐之文，是以该抚未经议及。”该清吏司同意这位巡抚的处理意见，而该巡抚的意见又是以法律规定为根据的。一个亚里士多德逻辑学家[5]可能会说明确表示要对某些亲属给以处罚的法律并不排斥（以这种或那种方式）对它不曾提及的亲属予以惩处。然而，开列受正犯牵连的亲属名单的法律看起来不是一种不完全的规定。刑部处理本案时合法地运用了一种危险的超度概括原则。而这一原则正与西方国家在法律解释方面的“明示此物则排斥彼物”（Expressio unius exclusio alterius）原则[6]相一致。
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对于“孔传礼案件”（第71.2案）的处理意见，我们尚有些不太理解，但它却可能是忠实于法律原意的。在该案中，被告孔传礼的女儿与人通奸、私奔，后被找获返家。不久其女儿再次离开其丈夫而逃出，并“央人”为她另外找一个丈夫。孔传礼闻知而将其杀死。法律规定：子女违犯教令、父非理殴杀者，杖一百。刑部认为：父亲杀死淫荡的女儿，不能简单地视作“非理殴杀”。因此，刑部不同意原审巡抚将被告判处杖刑的判决，而是宣布被告无罪。在这里，刑部认为，立法者主张对于非理杀人者给以刑罚，也就意味着：若父亲不是非理杀死其女儿，则其行为不构成犯罪。这就是在中华帝国对于法律条款的理解，但这种否定性推论对于西方人来说是难以接受的。
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在上述案例中，刑部将《大清律例》未作专门规定的行为视为无罪，这表明刑部在处理这些案件时遵循着一种限制范围的原则。一般说来，在中国，人们对于在没有法律规定情况下通过司法程序确定犯罪或确定刑罚的做法，并不十分反感。司法机构的这种作用反映了中国历史上法律制度的重心不在于制定行为规范，而在于当为人们所公认的错误行为发生后对于该行为者确定合适的刑罚这一传统。中国的大多数法律条款都规定了范围狭窄的罪名，并就这些犯罪确定了单一、不变的刑罚。由于法定刑罚仅适用于相应犯罪中较严重的部分，因此，各项法律条款的适用范围通常都比较小。《大清律例》包括数千条条款，但由于狭窄的适用范围，它仍不能预先涵盖各种严重的犯罪行为。这种法律盲点的存在是意料之中的。针对这种法律盲点，立法者采取了两条补救措施：第一，对于法律未作专门规定的犯罪行为比照已作规定的犯罪处理；第二，制定一些适用范围广泛的概括性法律条款。
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斯道顿将作为类推适用法律根据的有关律文翻译如下：“第44条‘律无明文而处断案件’。法律不能将犯罪可能采取的每一种形式都做出规定，因此，对于某些案件来说，可能没有相对应的法律条款可作审判依据。处理这类案件，可以通过精确的比较，从已有的法律条款中选取最接近现审案件案情的条款作为根据，以便确定轻重适当的刑罚。”[7]法律规定，通过类推适用法律条款而确定的处刑判决必须经过“上级官员”及皇帝的批准。司法官吏在相关案件中不使用类推方法本身就构成犯罪，与故意违法行为一样受到处罚。
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有时，中国的司法官吏在审判案件时，会在（在西方律师看来）案情事实与法律规定相吻合的情况下使用类推适用的方式。例如，在“吴保娃案件”（第35.2案）中，被告吴保娃赶着一匹驮着货物的骡子行走在一条窄道上，迎面碰到行人。在对面行人喊令避让的情况下，被告仍粗野地驱骡前进，致使该骡踢死对面行人。法律规定：牲畜的主人“故意放任牲畜，因而致使他人死亡”者，处流刑。但刑部在处理该案的判决书中则称：“比照该律”，判处被告流刑。与其相似，在“毛花夏案件”（第54.4案）中，被告毛花夏将粪便撒在受害者的脸上和口中，致其呕吐身死。法律规定：“将他物置放于人的耳、鼻及身体其他孔窍中，因而致人死亡者”，处绞刑。刑部认为：该律不能直接适用于本案；所以只是比照该律对于被告定罪量刑。[8]
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让我们将上述案件与发生在美国的“新泽西州诉普罗文扎诺案”[9]做一比较。在此案中，被告被指控触犯了一条刑律，这条刑律规定，凡劳工组织中“合法任命的代表”接受贿赂的行为均属轻罪。被告（徒劳地）争辩说，该条法律不适用于他，因为他不是“被任命的”，而是“被选举的”。法院则认为：“如果接受被告的辩白，那么就是确认立法机关想要使这条法律的适用性建立在每一个组织可能采取的用人方式的基础之上……而这一观点对于立法机关来说却是毫无意义的……立法机关之所以使用‘合法任命’这样的字眼，其用意仅仅在于这一类代表实际上是由劳工组织通过这种程序产生的。”如果新泽西州法院认为在某一法律条款不适用于某一案件但却与该案件较为接近时就可以使用比照类推方法的话，该法院处理普罗文扎诺案时就不会提出“被选举”与“被任命”是一回事。再者，如果法院认为没有必要区分选举与任命两种方式，那么，基于认定被告犯有与法律规定相类似的罪，并应处以法定刑罚这一考虑，法院可以就这项法律不能直接适用于该案做出狭义的文字解释。这一推论既考虑到法律条款本身的文字规定，又符合体现在该法律条款中的立法原则。
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