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[5]约瑟夫·斯托里（Joseph Story）：《美国宪法释论》（Commentaries on the Constitution of the United States），Ⅲ，746，1833年。
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[6]在“美利坚合众国诉胡德”（United States v. Hood，343 U. S. 148，72，Sup. Ct. 568，1952）一案中，联邦最高法院就陷于一种很尴尬的境地。该案被告被指控“允诺支持或利用权势为他人在联邦政府内谋获一定任职”而违反禁止贿赂选举的法律。被告许诺受蒙骗者，将授予一项官职，但实际上该项官职根本不存在；创设该项官职的权力已授予总统，而总统并未行使该项权力。如果最高法院认为该项法律不适用于本案，那么，被告将不会因其上述行为而受到法律制裁。最后，最高法院以五票赞成、四票反对的多数，确认该项法律适用于本案。
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[7]原案判决是军流刑，此处作者引用有误。——译者注
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[8]参见第43.1案。
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[9]参见第85.2、85.4案。
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[10]参见第60.5案。
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[11]参见第29.2案。
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[12]比较第100.1案中对知县及千总的处罚。
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[13]参见第79.3案。
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中华帝国的法律 四、无适当的法律；类推的作用
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在美国，对于严重犯罪的定罪几乎总是以制定法为根据。除非经已颁布的法律确定了犯罪的范围，并且规定了刑罚，否则法院很少会认为某项犯罪指控可以成立。联邦法院无权接受对于“普通法犯罪”[1]的指控。有18个州取消了普通法犯罪，并制定了刑事法典。在其他的州，从理论上说，法院仍有权宣布某项行为为犯罪，但实际上，法官们既不愿意再创造新的罪名，也不愿意认可那些古老的而在法典中阙如的罪名；在这些州，根据普通法做出的有罪判决仅仅是针对一些轻微犯罪，而对其处理通常仅仅是小额罚金。[2]从“合众国诉埃文斯”[3]一案中，我们可以极其明显地看到美国人对于不依据制定法确定刑罚这一行为的厌恶情绪。联邦法律禁止外国移民通过非法途径在美国境内登陆和停泊。但是，在规定对于违反禁令者的处罚时，该项法律这样写道：“对于任何一个像这样非法登陆的外国人，给予数额不超过2000美元的罚金和期限不超过5年的监禁。”至于如何处罚非法在美国境内停泊者，法律则没有规定。这样，虽然国会在制定该项法律时明确表示了非法停泊行为属于犯罪这一意图，但联邦最高法院仍然以国会所制定的法律仅规定对于非法登陆者给予刑罚、未规定对于非法停泊者给予刑罚为根据，拒绝对一个非法进入美国境内停泊的人做出有罪判决。这种做法清楚地表明了重视个人自由的态度，但是，我们也怀疑法官即席确定犯罪范围及刑罚的能力，因为他们可能对于正在受审的人持有偏见，因而不守客观，有失公正。
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中国人并不受这种关于自由的观念的影响。然而，案件记录表明，在清代，也出现过一些《大清律例》未作专门规定的指控由于另一些全然不同的原因而没有成功。在“王端清案件”（第94.1案）中，原审官直隶总督向刑部报告说，案犯在皇帝颁布大赦令之前自监狱中逃脱。案犯原先所犯的罪应得赦免，但其越狱罪则不能援引大赦令而赦免。根据法律规定，罪犯越狱逃跑，应将其原罪基础上加二等处罚。刑部认为：因为大赦令赦免了案犯的原罪，因此他也不应受越狱罪处罚。刑部说：“例无‘无罪之人越狱脱逃刑禁、作何治罪’明文。”当然，刑部的这一意见并不是基于罪刑法定原则提出。如果刑部认为对该越狱的行为的刑罚是适当的，那么，即使法律没有如此规定，刑部也会对案犯做出处以该刑罚的判决。[4]
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有时，从确定某项犯罪法定范围的法律条款中，既能看到肯定性的表述，又能看到其隐含的否定性含义。“郑流之妻案件”（第36.2案）涉及叛逆罪犯的亲属。法律规定，叛逆犯的亲属中，相当一部分人要受到刑罚。在本案中，叛逆犯的哥哥被判处斩立决刑，叛逆犯的妻子、女儿则缘坐为奴。我们感兴趣的本案被告是叛逆犯的嫂子。刑部某清吏司在题写处理该案意见时说：“郑流之妻陈氏系正犯之嫂，律无兄妻亦在缘坐之文，是以该抚未经议及。”该清吏司同意这位巡抚的处理意见，而该巡抚的意见又是以法律规定为根据的。一个亚里士多德逻辑学家[5]可能会说明确表示要对某些亲属给以处罚的法律并不排斥（以这种或那种方式）对它不曾提及的亲属予以惩处。然而，开列受正犯牵连的亲属名单的法律看起来不是一种不完全的规定。刑部处理本案时合法地运用了一种危险的超度概括原则。而这一原则正与西方国家在法律解释方面的“明示此物则排斥彼物”（Expressio unius exclusio alterius）原则[6]相一致。
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对于“孔传礼案件”（第71.2案）的处理意见，我们尚有些不太理解，但它却可能是忠实于法律原意的。在该案中，被告孔传礼的女儿与人通奸、私奔，后被找获返家。不久其女儿再次离开其丈夫而逃出，并“央人”为她另外找一个丈夫。孔传礼闻知而将其杀死。法律规定：子女违犯教令、父非理殴杀者，杖一百。刑部认为：父亲杀死淫荡的女儿，不能简单地视作“非理殴杀”。因此，刑部不同意原审巡抚将被告判处杖刑的判决，而是宣布被告无罪。在这里，刑部认为，立法者主张对于非理杀人者给以刑罚，也就意味着：若父亲不是非理杀死其女儿，则其行为不构成犯罪。这就是在中华帝国对于法律条款的理解，但这种否定性推论对于西方人来说是难以接受的。
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在上述案例中，刑部将《大清律例》未作专门规定的行为视为无罪，这表明刑部在处理这些案件时遵循着一种限制范围的原则。一般说来，在中国，人们对于在没有法律规定情况下通过司法程序确定犯罪或确定刑罚的做法，并不十分反感。司法机构的这种作用反映了中国历史上法律制度的重心不在于制定行为规范，而在于当为人们所公认的错误行为发生后对于该行为者确定合适的刑罚这一传统。中国的大多数法律条款都规定了范围狭窄的罪名，并就这些犯罪确定了单一、不变的刑罚。由于法定刑罚仅适用于相应犯罪中较严重的部分，因此，各项法律条款的适用范围通常都比较小。《大清律例》包括数千条条款，但由于狭窄的适用范围，它仍不能预先涵盖各种严重的犯罪行为。这种法律盲点的存在是意料之中的。针对这种法律盲点，立法者采取了两条补救措施：第一，对于法律未作专门规定的犯罪行为比照已作规定的犯罪处理；第二，制定一些适用范围广泛的概括性法律条款。
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斯道顿将作为类推适用法律根据的有关律文翻译如下：“第44条‘律无明文而处断案件’。法律不能将犯罪可能采取的每一种形式都做出规定，因此，对于某些案件来说，可能没有相对应的法律条款可作审判依据。处理这类案件，可以通过精确的比较，从已有的法律条款中选取最接近现审案件案情的条款作为根据，以便确定轻重适当的刑罚。”[7]法律规定，通过类推适用法律条款而确定的处刑判决必须经过“上级官员”及皇帝的批准。司法官吏在相关案件中不使用类推方法本身就构成犯罪，与故意违法行为一样受到处罚。
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有时，中国的司法官吏在审判案件时，会在（在西方律师看来）案情事实与法律规定相吻合的情况下使用类推适用的方式。例如，在“吴保娃案件”（第35.2案）中，被告吴保娃赶着一匹驮着货物的骡子行走在一条窄道上，迎面碰到行人。在对面行人喊令避让的情况下，被告仍粗野地驱骡前进，致使该骡踢死对面行人。法律规定：牲畜的主人“故意放任牲畜，因而致使他人死亡”者，处流刑。但刑部在处理该案的判决书中则称：“比照该律”，判处被告流刑。与其相似，在“毛花夏案件”（第54.4案）中，被告毛花夏将粪便撒在受害者的脸上和口中，致其呕吐身死。法律规定：“将他物置放于人的耳、鼻及身体其他孔窍中，因而致人死亡者”，处绞刑。刑部认为：该律不能直接适用于本案；所以只是比照该律对于被告定罪量刑。[8]
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让我们将上述案件与发生在美国的“新泽西州诉普罗文扎诺案”[9]做一比较。在此案中，被告被指控触犯了一条刑律，这条刑律规定，凡劳工组织中“合法任命的代表”接受贿赂的行为均属轻罪。被告（徒劳地）争辩说，该条法律不适用于他，因为他不是“被任命的”，而是“被选举的”。法院则认为：“如果接受被告的辩白，那么就是确认立法机关想要使这条法律的适用性建立在每一个组织可能采取的用人方式的基础之上……而这一观点对于立法机关来说却是毫无意义的……立法机关之所以使用‘合法任命’这样的字眼，其用意仅仅在于这一类代表实际上是由劳工组织通过这种程序产生的。”如果新泽西州法院认为在某一法律条款不适用于某一案件但却与该案件较为接近时就可以使用比照类推方法的话，该法院处理普罗文扎诺案时就不会提出“被选举”与“被任命”是一回事。再者，如果法院认为没有必要区分选举与任命两种方式，那么，基于认定被告犯有与法律规定相类似的罪，并应处以法定刑罚这一考虑，法院可以就这项法律不能直接适用于该案做出狭义的文字解释。这一推论既考虑到法律条款本身的文字规定，又符合体现在该法律条款中的立法原则。
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然而，法律条款中文字的特定含义并不总是与体现在该条款中的一般原则相背离。在任何时候及在任何一种语言中，人们解释法律条款的方式都有可能与新泽西州法院在处理普罗文扎诺案时所作的推理相类似。在这方面，本书所收的“罗彭氏案件”（第81.2案）可以与之相比较。在该案中，被告罗彭氏的儿子行窃为匪，并殴打罗彭氏。被告所在宗族的族长将其儿子打死。根据法律规定，父母打死儿子应得的刑罚远比族长打死他人应得刑罚要轻。因此，该族长给罗彭氏一些钱财，要罗彭氏到司法机关说是她自己将其儿子打死了。刑部认为：被告罗彭氏违犯了“子被杀、父母受贿私和”律。显然，本案将被告“供认”（假自首）行为当作“私和”行为看待，是非常贴切的。
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那种认为在出现处于法律盲点上的边缘性案件[10]时，司法机关能够胜任，愉快地行使其类推权力的观点是错误的。在“张罄案件”（第51.2案）中，被告张罄将与其共同外出的两名同族无服兄弟杀死。两名被害人的行李、财物当时混放在一起，共同使用。法律规定：“如果被杀的二人……是一家，罪犯则应处斩立决刑，并且将其头颅示众。”法律对于“一家”的定义是：“居住一起”和“财产共同”。若被杀的二人不是属于一家，对于罪犯的处罚则稍轻于此。刑部判决该案时，没有采用比照的方法援用这条法律。如果这个案件只能够比照而不是直接适用这条有关杀一家人当重惩的法律，那就要适用另一条法律。新泽西州法院审理普罗文扎诺案时，把经选举产生的职务同被任命的代表归于一类。与这种推论方式相比，刑部审理“张罄案件”时为援引一条较严厉的法律条款定罪量刑而陈述的理由，就显得更加牵强附会。刑部说：“伍登举[11]与其族弟相约外出做买卖。当时，他俩同行同宿，这与法律所称‘居住一起’没有原则性区别；（！）［被告张罄所］挑运的行李属于伍登举族兄弟二人共同所有，所窃取的钱财也是伍登举族兄弟二人的共同财产，因此，可以认为他俩‘财产共同’。”在上面的分析中，刑部对两名旅行者之间密切关系的短暂性质视而不见。在刑部看来，给予被告更为严厉的处罚是适当的。的确，刑罚是否适当，取决于（或者说应该取决于）所援引的法律是否适当。
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当然，对于很多案件来说，都没有可适用的法律；为处理这些案件，就得类推适用其他法律。类推适用（比照）的含义是：某项法律的适用范围虽然不包括某案件，但在诉讼过程中，法官认为可以依据该法律中所体现的原则审理该案，因而使该原则得以实施。在“文元案件”（第15.1案）中，一名和尚的钱财被其徒弟所盗。刑部处理该案时，比照家庭中卑幼偷窃尊长钱物律处罚被告。与其相似，在“郭亮案件”（第38.1案）中，被告郭亮偷窃官庙器物，刑部比照“盗大祀神御物律”，处理该案。“刘武受案件”（第60.2案）中，一名店主误将一些不是顾客所要的药材卖给了他。刑部比照“庸医为人用药、误不依本方”律，对被告店主定罪量刑。“张开鹏案件”（第56.2案）中，被告不给其妾饮食，致使其妾病发身亡。刑部比照擅杀律处罚被告。在这些案件中，类推似乎都恰如其分，足以表明一个允许对于其行为与法定罪名非常相似的行为人处以刑罚的体制有理由存在。
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刑部处理上面四个案件时，虽说是“比照”适用相应法律，但对被告的刑罚均与被告直接违犯各条法律应得的刑罚相同。刑部不仅认为上述四案中四项罪行的情节与四项法律中的四条法定罪名相类似，而且还认为在严重性的程度方面，四项罪行也分别与四条法定罪名相吻合。当然，在有些案件中，被比照处理的罪行在情节上可能重于也可能轻于所援引法律条款中的法定罪名。在“钱沄案件”（第103.1案）中，被告钱沄被指控在建筑河堤时提出错误建议，致使河堤崩塌，浪费财力，且损害民众田财。与该案案情最相近的法律是“造作不如法”律。被告钱沄并不是受委托执行建造计划的官吏；他只是一名下级军官，为了求得上司的提拔，因而筑挖一个计划外的荷花池塘。刑部认为：对被告可比照“造作不如法”律处理，但其行为却比该法律所确定的犯罪严重。最后，被告被判处军流刑中较重的一种，而该法律所规定的刑罚仅为徒三年。[12]
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“胡子成案件”（第95.1案[13]）则是比照适用法律、由重改轻的例证。该案被告胡子成是一名监狱看守。被告将一名在其看管之下的囚犯看作是重罪犯，因而非法使用铁链将其锁系。后来，被锁系的囚犯上吊身死。法律规定：监狱看守非理虐待囚犯，因而将囚犯致死者，处绞监候刑。处理该案的刑部直隶司因被告罪行较轻，减等处罚，处流刑。
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