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在“张富观案件”（第46.1案）中，被告张富观撬开棺材盖，意图寻找缠附其精神错乱的妻子的鬼魂。被告的犯罪行为只是在表面上与法定的盗墓罪相似，但刑部却认为盗墓罪的法定刑罚与本案犯罪相适应。[18]
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对于牵强附会的类推适用来说，其有效性受到一定的限制，因为这种类推适用有时不仅无用，而且有害。在“韦玉振案件”（第104.1案）中，被告韦玉振，一名生员，在为其已去世的父亲所写的传记中，使用了专属于皇帝所用的字句。该案的原审巡抚根据一条概括性禁律判处被告杖一百刑，并剥夺其生员资格（没有其他可直接适用的法律）。但刑部则对被告比照“织造违禁龙凤文段匹”律处理。龙凤文段匹是专门用来为皇帝和皇后织造衣服的绸料。该法定罪名与被告的行为仅仅是在表面上相似。卜德教授告诉我们，该案发生于乾隆朝，在这一时期，统治者对于具有煽动性反政府文字的镇压达到鼎盛。在这种情况下，刑部向皇帝提出对被告处以徒三年刑，无疑会获准。虽然被告故意将专属于皇帝的字句用于对其父亲的描写这一行为与故意穿用御用衣服的行为有些相似，但应该说，被告的行为本身并没有多少放肆地反对政府的色彩。如果刑部在本案采用比照适用的方式只是为了对被告处以适当而又严厉的刑罚，那么，其所提理由则不能成立。
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当然，也有人认为，刑部采用比照适用法律的方式，只是为了解脱继续寻找与案情更接近的法律条款的责任。在“德泰案件”（第34.1案）中，被告德泰作为御虎园园户，在看守虎城的时候，因疏忽而使一只老虎从禁园附近的笼子中逃出。这只逃出的老虎咬死一人。《大清律例·兵律·畜产踢咬人》律规定：将畜产拴系不适当，致其杀人者，处绞刑，准许收赎。该案原审机关宗人府说，若直接适用上述条款，允许被告收赎代刑，显然过于轻纵。这一解释无疑是合理的；该律主要适用于家养动物拴系不适当的行为，而不是指因疏忽而使残暴的野兽脱逃伤人的行为。当然，该律所规定犯罪与本案被告的行为有些相似，但若刑部比照适用该律，在原定刑罚（对于该刑罚，刑部已指出为不适当）基础上加等处理，按照常规，则应否定收赎代刑的权利；也就是说，从普通的罚金刑一下加重至死刑。这一结果令人难以接受。于是，刑部比照采用了另外一条法律；该律规定：根据牧养官损失马匹的数量，确定量刑幅度，最高刑可达徒三年。刑部比照该律，对被告加等处罚，处流刑。这种比照适用，仅仅停留在外在形式上；对于被告行为的错误所在以及对其刑罚应确定的程度，刑部在比照适用原律时均未作令人信服的说明。[19]
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清代法律规定：对于《大清律例》未作明确规定而司法机关比照适用相关条款确定刑罚时，该项判决必须经过皇帝批准方得生效。在这种情况下，刑部就不能像在直接适用法律情况下那样，要求皇帝本人接受关于犯罪的法定解释。因此，当我们看到皇帝在处理这一类案件时随意改变刑部比照确定的刑罚时，就不会感到奇怪。[20]
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[1]“普通法犯罪”（Common law crimes）系指依照普通法确定的犯罪，与经国会制定的法律确定的犯罪有别，普通法又称习惯法，为英国最古老的法律渊源之一。——校者注
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[2]参见《美国的普通法犯罪》（“Common Law of Crimes in the United States”），载《哥伦比亚法律评论》，47∶1332，1947年。还可参见“宾夕法尼亚州诉莫肯”（Commonwealth v. Mochan）一案（177Pa.Super 454，1955）。
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[3]美国，483，68，联邦最高法院634，1948年。
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[4]以三年后处理的“王庭选案”（第23.2案）为例。被告王庭选为自己食用而私煮了少量的盐。法律并未规定该行为属于犯罪。但是，当一名查盐巡役要逮捕王庭选时，后者拒捕并将巡役打伤。正如“王端清案件”中的越狱罪一样，拒捕行为也是一项法定罪名，并且要在原罪基础上加二等处罚。王庭选在拒捕之前并未犯罪，但他仍被判处徒一年半刑。显然，王庭选的拒捕行为远比王端清的越狱行为严重。在处理王庭选拒捕案件时，虽然案犯最初的行为并不构成犯罪，而拒捕罪的法定刑罚又不适用于本案，但刑部仍然给案犯定罪，并处以较重的刑罚。
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[5]亚里士多德逻辑学即形式逻辑。——编者注
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[6]参见“浦用生案”（第72.2案）。在该案中，被告因救护其兄而致死一人。法律规定：祖父母、父母、夫被殴，其子孙与妻情切救护致他人伤亡者，可减等处理。但该律未提及弟弟救护哥哥致他人伤亡是否减等问题。而刑部则解释说，既然没有提及，本案被告则不得援引该律而减等处理。
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[7]注意，此处仍然强调刑罚应与犯罪相适应。
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[8]还可参见“张虎妮案”（第10.2案）。被告张虎妮杀死一男人，并弃尸灭迹，逃避侦查达六年之久。法律规定：犯罪事发逃脱，加重处罚。刑部认为：该律不适用于本案。因为本案被告并未逃脱，她只是将被杀者的尸体藏匿起来。而其逃避侦查和指控的行为，显然可以与犯罪事发脱逃行为相比照。另可参见第52.1案。
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[9]34 N. J. 318，169 A. 2d 135（1961年）。
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[10]即法典中没有可适用的法律条款的案件。——译者注
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[11]该案被害人之一。——译者注
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[12]参见“阎旺年案”（第106.1案）。该案被告阎旺年建造房屋，侵损了学宫的围墙。司法机关将阎旺年比照“侵占街道盖房屋”律处理，但又认为该律的法定刑杖六十太轻，因而又在此基础上加刑“枷号一个月”。
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[13]此处原文编号有误。原文为“248.3”，应为“248.2”，译本编号为“第95.1案”。——译者注
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[14]参见本书第一篇第三章第九节。另外，可与第19.2案相比较。在该案中，杖一百刑被减等后成为杖九十——而这两项都属于同一刑种：杖刑。
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[15]“滕全经案件”原审机关为山东。——译者注
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[16]参见“冯学周案件”（第33.1案）。法律禁止制作火药卖给走私盐犯，违者处军流刑。本案被告制作火药，但只是卖给一般人，而不是卖给走私盐犯（据《刑案汇览》，本案被告私制火药，“尚未售卖，即被拿获”，并非“卖给一般人”。——译者注）；这一区别似乎并不能大大降低事件本身的严重性，但刑部仍对被告“减刑一等”，处徒三年刑。在“多福案件”（第73.1案）中，被告多福至其上司寓所，强行要求其上司改变对另外一名军士的处理意见。刑部援引“刁徒挟制官吏”律，将被告减刑一等，由原军流刑减至徒三年刑——之所以减等处理，其理由是被告至其上司的寓所闹事，而不是像法律所规定的那样至其上司的办公衙门闹事。与该案不同，在“赵盘铭案件”（第25.1案）中，案情事实与法律规定中明显不相符合的情形却未被注意到。在此案中，被告赵盘铭侵用他人钱银，但其行为与法定“费用受寄财物罪”却并不相同。被告告诉寄放财物者，他去询问一下其合伙人，然后即返还其寄放的钱银。这一答复使得寄放财物者自杀身死。而实际上，被告在此之前已将被害人所寄放的钱银挪作投机生意。根据“费用受寄财产”律，费用他人寄放财物者，计所费用财物的数量，准窃盗罪减一等处罚，而因窃盗他人财物致财产主人自杀者，处徒三年刑。刑部比照后一条规定，判处被告徒三年刑，但却忽视了法律关于费用受寄财物罪轻于窃盗罪这一原则。刑部在援引“费用受寄财物”律时为什么置这一明显的相似条款而不顾，其原因颇令人费解。
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[17]参见乔治·汤姆斯·斯道顿所译《〈大清律例〉：中国刑法中的……基本法律》（伦敦，1810年），XLIV。
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[18]参见“许九案件”（第27.3案）。该案中，一名粮食商人通过向军人购买俸票的方式，获取大量的军人配给粮，因而被作为“奸商”处罚。在确定被告行为为犯罪行为时，刑部没有使用比照类推的方法。从中国的文化传统来看，刑部对本案有明显犯罪行为的被告处以流三千里的刑罚，这一做法是无可非议的。
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[19]还可参见第6.1案。
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[20]参见第34.1案。在该案中，刑部判处被告流刑，加枷号两个月。但皇帝则将其减刑，仅处枷号两个月刑。还可参见第38.1案。该案中，皇帝将原拟斩立决刑减至斩监候刑。在第一个案件中，皇帝将原本合适的刑罚减轻，是一种行政宽免，而不是司法宽免。而在第二个案件中，皇帝是通过正常的司法程序，否定刑部的判决意见，并做出更加合理的判决，其判决结果不具备宽赦色彩。
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