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清代法律规定：对于《大清律例》未作明确规定而司法机关比照适用相关条款确定刑罚时，该项判决必须经过皇帝批准方得生效。在这种情况下，刑部就不能像在直接适用法律情况下那样，要求皇帝本人接受关于犯罪的法定解释。因此，当我们看到皇帝在处理这一类案件时随意改变刑部比照确定的刑罚时，就不会感到奇怪。[20]
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[1]“普通法犯罪”（Common law crimes）系指依照普通法确定的犯罪，与经国会制定的法律确定的犯罪有别，普通法又称习惯法，为英国最古老的法律渊源之一。——校者注
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[2]参见《美国的普通法犯罪》（“Common Law of Crimes in the United States”），载《哥伦比亚法律评论》，47∶1332，1947年。还可参见“宾夕法尼亚州诉莫肯”（Commonwealth v. Mochan）一案（177Pa.Super 454，1955）。
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[3]美国，483，68，联邦最高法院634，1948年。
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[4]以三年后处理的“王庭选案”（第23.2案）为例。被告王庭选为自己食用而私煮了少量的盐。法律并未规定该行为属于犯罪。但是，当一名查盐巡役要逮捕王庭选时，后者拒捕并将巡役打伤。正如“王端清案件”中的越狱罪一样，拒捕行为也是一项法定罪名，并且要在原罪基础上加二等处罚。王庭选在拒捕之前并未犯罪，但他仍被判处徒一年半刑。显然，王庭选的拒捕行为远比王端清的越狱行为严重。在处理王庭选拒捕案件时，虽然案犯最初的行为并不构成犯罪，而拒捕罪的法定刑罚又不适用于本案，但刑部仍然给案犯定罪，并处以较重的刑罚。
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[5]亚里士多德逻辑学即形式逻辑。——编者注
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[6]参见“浦用生案”（第72.2案）。在该案中，被告因救护其兄而致死一人。法律规定：祖父母、父母、夫被殴，其子孙与妻情切救护致他人伤亡者，可减等处理。但该律未提及弟弟救护哥哥致他人伤亡是否减等问题。而刑部则解释说，既然没有提及，本案被告则不得援引该律而减等处理。
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[7]注意，此处仍然强调刑罚应与犯罪相适应。
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[8]还可参见“张虎妮案”（第10.2案）。被告张虎妮杀死一男人，并弃尸灭迹，逃避侦查达六年之久。法律规定：犯罪事发逃脱，加重处罚。刑部认为：该律不适用于本案。因为本案被告并未逃脱，她只是将被杀者的尸体藏匿起来。而其逃避侦查和指控的行为，显然可以与犯罪事发脱逃行为相比照。另可参见第52.1案。
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[9]34 N. J. 318，169 A. 2d 135（1961年）。
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[10]即法典中没有可适用的法律条款的案件。——译者注
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[11]该案被害人之一。——译者注
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[12]参见“阎旺年案”（第106.1案）。该案被告阎旺年建造房屋，侵损了学宫的围墙。司法机关将阎旺年比照“侵占街道盖房屋”律处理，但又认为该律的法定刑杖六十太轻，因而又在此基础上加刑“枷号一个月”。
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[13]此处原文编号有误。原文为“248.3”，应为“248.2”，译本编号为“第95.1案”。——译者注
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[14]参见本书第一篇第三章第九节。另外，可与第19.2案相比较。在该案中，杖一百刑被减等后成为杖九十——而这两项都属于同一刑种：杖刑。
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[15]“滕全经案件”原审机关为山东。——译者注
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[16]参见“冯学周案件”（第33.1案）。法律禁止制作火药卖给走私盐犯，违者处军流刑。本案被告制作火药，但只是卖给一般人，而不是卖给走私盐犯（据《刑案汇览》，本案被告私制火药，“尚未售卖，即被拿获”，并非“卖给一般人”。——译者注）；这一区别似乎并不能大大降低事件本身的严重性，但刑部仍对被告“减刑一等”，处徒三年刑。在“多福案件”（第73.1案）中，被告多福至其上司寓所，强行要求其上司改变对另外一名军士的处理意见。刑部援引“刁徒挟制官吏”律，将被告减刑一等，由原军流刑减至徒三年刑——之所以减等处理，其理由是被告至其上司的寓所闹事，而不是像法律所规定的那样至其上司的办公衙门闹事。与该案不同，在“赵盘铭案件”（第25.1案）中，案情事实与法律规定中明显不相符合的情形却未被注意到。在此案中，被告赵盘铭侵用他人钱银，但其行为与法定“费用受寄财物罪”却并不相同。被告告诉寄放财物者，他去询问一下其合伙人，然后即返还其寄放的钱银。这一答复使得寄放财物者自杀身死。而实际上，被告在此之前已将被害人所寄放的钱银挪作投机生意。根据“费用受寄财产”律，费用他人寄放财物者，计所费用财物的数量，准窃盗罪减一等处罚，而因窃盗他人财物致财产主人自杀者，处徒三年刑。刑部比照后一条规定，判处被告徒三年刑，但却忽视了法律关于费用受寄财物罪轻于窃盗罪这一原则。刑部在援引“费用受寄财物”律时为什么置这一明显的相似条款而不顾，其原因颇令人费解。
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[17]参见乔治·汤姆斯·斯道顿所译《〈大清律例〉：中国刑法中的……基本法律》（伦敦，1810年），XLIV。
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[18]参见“许九案件”（第27.3案）。该案中，一名粮食商人通过向军人购买俸票的方式，获取大量的军人配给粮，因而被作为“奸商”处罚。在确定被告行为为犯罪行为时，刑部没有使用比照类推的方法。从中国的文化传统来看，刑部对本案有明显犯罪行为的被告处以流三千里的刑罚，这一做法是无可非议的。
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[19]还可参见第6.1案。
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[20]参见第34.1案。在该案中，刑部判处被告流刑，加枷号两个月。但皇帝则将其减刑，仅处枷号两个月刑。还可参见第38.1案。该案中，皇帝将原拟斩立决刑减至斩监候刑。在第一个案件中，皇帝将原本合适的刑罚减轻，是一种行政宽免，而不是司法宽免。而在第二个案件中，皇帝是通过正常的司法程序，否定刑部的判决意见，并做出更加合理的判决，其判决结果不具备宽赦色彩。
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中华帝国的法律 五、概括性禁律
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在量刑方面，美国刑法通常允许一定的灵活性。例如，法律规定，对于非法出售枪支者，可处罚金不少于50或5000以上美元的数额，或者监禁不少于30天或2年以上，或者同时处以罚金与监禁。美国刑法对于很多种犯罪的界定都比较宽，因此，它们能够适用于轻重程度不同的各种犯罪行为。刑法中关于杀人、盗窃、侵害等犯罪行为的条款都将该行为的各种表现形式加以规定，因此，形成一部虽然篇幅较小却具有广泛包容性的刑法典。偶尔也有一些条款对犯罪的定义不甚明确，因而其合宪性产生问题。例如，弗吉尼亚州法律关于流浪罪是这样规定的：“凡是没有明确的合法收入，并与懒汉、赌徒……及其他为非法企业所雇用的人结伴为伍”者，都将作为流浪者而受到轻罪处罚。对于该律文字含义的模糊性，已有人提出质疑；但也有人认为，警察在执行职务中享有对该律的解释权。[1]在普通法中，流浪罪是一种轻罪。现在这种罪所受的处罚通常为数日的监禁。民众自由的捍卫者们对于流浪罪的法律规定不屑一顾；如果这些法律允许对犯流浪罪者处以严厉的刑罚，它们还有可能被废止。“兰泽塔诉新泽西州”（Lanzetta v. New Jersev）一案[2]即涉及新泽西州的法律规定，即“任何没有合法职业，且作为一个由二人或更多的人组成的团伙的成员，若其因违反治安而被处罚一次以上，或在本州或其他任何一州曾受有罪判决者，均为歹徒”，可处以罚金最多1万美元，或监禁最长20年，或同时处以罚金和监禁。有些受到该律处罚的被告抨击这条法律，认为该法律违背宪法。联邦最高法院认为，根据美国《宪法》修正案第14条“正当法律程序”条款，上述新泽西州关于“歹徒”的州法律违背联邦《宪法》，因而无效。清朝的刑部当然决不会赞同联邦大法官巴特勒（Butler）在兰泽塔案件判决中所提出的观点。巴特勒说：“任何人都有权知道州法律究竟对哪些行为加以禁止。”
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