1702703120
1702703121
这是一则汉司马迁记载于《史记·夏本纪》中的史料。关于夏的存在以及夏以前的历史，20世纪史学界曾发生过大的争论。经过几十年的努力，学界对夏及夏之前历史的了解取得了很大的进步，普遍认为司马迁对这一时期历史的记载有很大的可信度。而对于中国法的起源，在20世纪30年代中国法制史学成型时期，杨鸿烈、程树德、陈顾远等名家根据“信则传信、疑则传疑”的原则，在将商代作为中国法律起源之始的同时，并未放弃商之前的有关中国法制史资料。自20世纪50年代开始，随着马克思主义理论与方法在中国的广泛应用，中国法制史学界逐渐形成了中国国家与法起源于夏的通说。其理论根据是中国的奴隶制国家、也就是阶级社会的历史起源于夏代，认为“法律是阶级统治的重要工具，随着国家的产生而产生，所以我国之有法律，也始于夏朝”(1)。20世纪80年代，法学界爆发了关于中国法律起源的激烈的争论，除上述中国法起源于夏的观点外，另一重要的观点是中国国家与法律起源于原始社会末期说。经过20年的努力，这两派的观点在很大程度上互相吸收，已经趋于同一。大多数学者认为，体现为国家形态的法律产生于夏代，但国家与法的产生并非是一个机械的、先有国家后有法律的过程，而是有其独立的发展路线。法律产生于原始社会末期的父权制时代，其后随着国家的产生才逐渐发展成为夏代的体现国家意志的法律。而对于中国法律究竟起源于原始社会的哪个时期，目前的通行看法是，中国法律起源于考古文化的河南龙山文化时期，也就是文献记载所称的尧舜时期，即本案例所反映的时代，禹则是其中的主角。
1702703122
1702703123
尧舜时期还处于原始社会的部落时期，各个部落首领在联盟的重大问题上有相当大的权力。本案例中，尧任命治水的人还要由各个部落的首领推荐，尧不同意他们所推荐的鲧，结果他个人的意见被否决了。他不得不接受部落首领们的意见，任命鲧治水，这一过程生动地反映了部落的原始民主制。但此时的部落首领已经具有相当大的权力。当鲧治水失败后，尧就决定自己寻找能治水的人——舜，让他代替自己到各处巡视，监督各个部落。舜甚至有了不经过部落首领的同意就处死自己内部没有完成自己任务的鲧的权力，而各部落首领也只好以天下人的名义“皆以舜之诛为是”，事后加以认可了。同时舜也有了不征求各个部落的意见就自行任命禹治水的权力。其所拥有的权力较尧高出了许多。以至于后来对夏朝的法律，古文献都称之为“禹刑”，借用禹的威名来增加法律的威慑力。
1702703124
1702703125
禹是一个英雄式的人物，他吸收鲧的教训，不用堵的办法，而采用疏导的办法治理洪水，历经艰苦，三过家门而不入，终于制服了洪水。大禹治水是中国历史上辉煌的一章。利用在治水过程中树立起来的崇高威望，禹也摄取了更大的权力，取代舜而成为了部落联盟的新首领，并且在他之后，传位其子启，把“天下人的天下”变成了家天下。从这一段史料所记载的尧、舜、禹之间部落联盟首领权力的继承与逐步扩大的过程，可以清楚地看出法与国家起源所必需的“公”权力是如何嬗变的。到夏启之后，部落联盟所共有的“公”权力已经完全变成了以“公”的名义行使的夏王个人的权力，氏族社会的公共意志已经为夏王的个人意志所代替。但正如马克思所说的那样，这一过程是与当时社会生产力水平相适应的，仍然是一个历史的进步。
1702703126
1702703127
4.参考结论
1702703128
1702703129
在众多关于中国法起源的史料记载中，最为广泛引用的是“刑起于兵”的说法，但“大刑用甲兵”并不能解释为战争就是一种刑罚。事实上，战争与刑罚有着根本的区别。在原始社会，氏族与氏族之间、部落与部落之间以及部落联盟与部落联盟之间常发生战争，而且随着原始社会结束的临近，战争越来越频繁、激烈，但这种战争不是刑罚本身。“刑起于兵”是指随着战争次数的增加、规模的扩大，为了取得战争的胜利，需要更加强有力的氏族、部落与部落联盟，就产生了对违反氏族习惯与不遵守部落首领命令的行为进行惩罚的刑罚。因而战争不仅加强了各个首领的权力和世袭的基础，也加速了法律的形成，“刑起于兵”正是从这个角度上说的。
1702703130
1702703131
在漫长的没有阶级、没有国家和刑罚的氏族社会，只有氏族习惯是氏族全体成员公认并共同遵守的调整人们相互关系的准则和指导人们行为的规范，具有普遍的约束力，这种约束力逐渐由公权力的强制力来加以保证。传说中的“象刑”即是对氏族成员违反习惯法的一种惩罚，即用不同的服饰来把违反氏族习惯法的人与其他氏族成员区别开来加以羞辱。这是后世耻辱刑的嚆矢。那些严重违犯者，可能会受到“流”这样更为严厉的惩罚，即不认可他是氏族成员，把他驱逐出氏族。因此从一定意义上讲，法律的起源，实质上就是一个由原始的氏族习惯到奴隶制习惯法的质变过程。同时，对违反习惯法的行为的惩罚制度也开始建立并逐渐得到强化，出现了专门职掌审断的官员，传说中的“皋陶制刑”也就发生在这一时期。
1702703132
1702703133
中国法的起源与西方法有着许多的不同，最显著的特点是它不是在彻底打破旧的氏族血缘关系的基础上产生的，而是如同本案例所表明的那样，是在对旧的氏族习惯进行渐进变革的基础上形成的。因而它保留了相当多的习惯法，很多调整氏族内部关系的习惯法演变成了后来的礼，成为中国法的一个重要渊源。这与东西方文化各自所赖以存在的自然地理环境和经济社会发展道路有很大的关系。华夏文明是以黄河流域为中心的农耕文明，对水的控制与利用对华夏民族的生存与发展有着十分重要的意义。在这种条件下，禹成为了华夏民族的英雄。在生产力水平十分低下的原始社会，要充分利用水利资源从而化害为利，单靠个人的力量是不可能的，必须依靠氏族、部落集体的力量才能达到目的，因而原始的氏族部落制度有了充分发挥其组织力量的机会，氏族部落首领也在这个过程中逐步取得了越来越多的公权力，进而转变为统治集团与统治阶级。而在西方分散的山地中形成的是城邦制，各个城邦不能独立生存和发展，他们赖以生存和发展的是商业和贸易。正是靠着相对发达的商品经济，他们的氏族血缘关系被彻底打破，所以西方法的起源较少保留了原始的氏族制度。西方法的起源一开始就受到了商业文明强烈的影响。这也是东西方法律文化产生差异的一个重要原因。
1702703134
1702703136
（二）商纣王位继承案
1702703137
1702703138
1.案件史料
1702703139
1702703140
帝武丁崩，子帝祖庚立。祖己嘉武丁之以样雉为德，立其庙为高宗，遂作《高宗肜日》及《训》。帝祖庚崩，弟祖甲立，是为帝甲。帝甲淫乱，殷复衰。帝甲崩，子帝廪辛立。帝癝辛崩，弟庚丁立，是为帝庚丁。帝庚丁崩，子帝武乙立。殷复去毫，徙河北。帝武乙无道，为偶人，谓之天神。与之博，令人为行。天神不胜，乃僇辱之。为革囊，盛血，仰而射之，命曰“射天”。武乙猎于河渭之间，暴雷，武乙震死。子帝太丁立。帝太丁崩，子帝乙立。帝乙立，殷益衰。帝乙长子曰微子启，启母贱，不得嗣。少子辛，辛母正后，辛为嗣。帝乙崩，子辛立，是为帝辛，天下谓之纣。
1702703141
1702703142
——《史记·殷本纪》
1702703143
1702703144
2.案情今译
1702703145
1702703146
帝武丁死，他的儿子祖庚继位。祖庚的弟弟祖己为颂扬帝武丁以山雉出现在祭祀的鼎耳上鸣叫这件事为契机修明政治、行德化于民、致殷朝再度复兴的丰功伟绩，为武丁立庙，尊其为高宗，并作了《高宗肜日》和《高宗之训》两篇文字来记载此事。帝祖庚死后，他的弟弟祖甲继位，这就是帝甲。帝甲荒淫败德，殷朝再度衰败。帝甲死后，他的儿子禀辛继承了帝位。帝禀辛死后，他的弟弟庚丁继承帝位，这就是帝庚丁。帝庚丁死后，其子武乙立为帝。殷再度由毫迁到黄河以北。帝武乙是个无德无道的君主，他用泥土木石做成人样，说他们是天上的神灵，跟他们玩乐，还要别人也这样做。天神如果在玩乐中没有取得胜利，他就想方设法加以污辱。用皮袋装满血高高挂起，然后仰面向其射箭，说是“射天”。帝武乙在黄河、渭水之间打猎时遇到暴雷，武乙被震死。其子太丁继位。帝太丁死后，其儿子乙继承帝位。帝乙继承帝位后，殷商变得越来越衰败。帝乙的长子叫微子启，微子启的母亲是妾，所以他不能继承家长之位。其小儿子辛出生时，辛的母亲已经转为正妻，做了王后，因而辛继承了家长的地位。帝乙死后，其子辛继位，这就是帝辛，天下的人都叫他“纣”。
1702703147
1702703148
3.法律评析
1702703149
1702703150
这是一则关于商代王位继承的史料。商朝政权的组织形式已经是比较完备的君主专制制度，商王有至高无上的权力，举凡国家的政治、军事、祭祀、农事、刑罚等都由商王决定，国家的一切重大活动都称为“王”事。但如同本案例所表明的那样，与夏统治者都称自己为“王”不同，商的统治者都称自己为“帝”，其目的是利用人类自原始社会以来形成的对图腾、祖先神的崇拜心理，把商王说成是神的化身，商王是上帝（天）的子孙，给王权被上神权的外衣，把王的一切活动都说成是上帝（天）赋予的，王是代表上帝到人间来统治的，王的意志就是上帝的意志，服从王的意志就是服从神的意志，否则便是违抗神的命令，要受到严厉的惩罚。
1702703151
1702703152
商朝建立后，利用原始氏族社会的家族组织残余传统，建立了宗法制度。所谓宗法制度，就是基于氏族血缘关系的尊祖敬宗。男性长子是同性家族中的大家长，只有他才有资格在祖庙里主持祭祀祖先的仪式。这样，商王在政治上是一国之君，全国人民要绝对服从；在家族关系上，他又是大家长，大小奴隶主也要绝对地服从他。从而把国家的政治与家族的宗法结合起来。商朝的王位继承实行的是“大人世及以为礼”(2)，“世”即传子，“及”即传弟。商朝虽然是子继与弟继并承，但在商朝的前期却是以传弟为主的。商的开国君主成汤死后，由于其长子太丁早死而未立，帝位传给了其弟外丙；外丙死后，帝位又传给了其弟仲壬；仲壬死后，帝位转了一圈又传到成汤的长孙、太丁的儿子太甲。“帝太甲既立，三年不明暴虐，不遵汤法，乱德”(3)，逼得伊尹把他放逐到桐宫，三年之后才重归帝位。太甲之后，帝位仍然在弟与子之间传继，尤其是在仲丁之后，多次出现了废嫡而更立诸弟子的情况，弟与弟以及弟和子之间互相争夺帝位，导致了长达九世的帝位传继的混乱，严重影响了商朝的政治与社会稳定，出现了各个诸侯国都不来朝拜的严重后果。基于此，商朝中期后，帝位的继承逐渐以子为主，从本则史料中，我们可以看到，自武丁以后就是父死子继为主了，最后终于确定了嫡长子继承制度。
1702703153
1702703154
嫡长子继承制度的建立也并非一帆风顺，据《吕氏春秋·当务》载，商纣的父母本想立其长子微子启，但微子启与其弟仲衍出生时他们的母亲还是一个妾，不具有正妻的身份，而到了他们的弟弟受德出身时，他们的母亲才转为正妻。因而商纣的父母立长子微子启的想法遭到了太史“据法而争之，曰：‘有妻之子，而不可置妾之子’。”(4)商纣的父母才决定传位于第三子受德，即商纣。这里可以看出，商朝到此为止，已经确实有了关于嫡长子继承的制度，而且这个制度已经被普遍认可了。本案例的记载也证明了《吕氏春秋》的说法。
1702703155
1702703156
4.参考结论
1702703157
1702703158
权力的更替是一个社会必须解决的重要问题，也是法律关注的最重要的问题之一。原始社会时期，氏族部落的首领是由氏族会议或部落会议推举产生，即古籍中所载的“禅让制”。但禹的儿子启利用既得的权力和他父亲的威望，联合自己的势力，用武力夺取了政权，成为了部落联盟的首领，并把它逐步演化成为专制国家，成为夏朝国家的君主。夏朝的王位继承主要是传子，夏朝的十六个王中有14个都是传子，传弟的只是特例。而商代则不同，它并行传子与传弟，商代31个帝中传弟的就达到14个，早期甚至是以传弟为主。国家权力更替制度的不明确影响了商朝的政治与社会稳定，因而到商后期帝位继承就逐渐以传子为主，最后确立了嫡长子继承制度。嫡长子继承制度确立了“立嗣以嫡不以长，立嫡以长不以贤”的原则，把家族权力承继与国家权力交接结合起来，避免了统治集团内部因相互争夺帝位而导致的内耗，建立了专制制度下稳定的权力转移制度。虽然它因商纣得益于此制度而成为了君主而受到过“用法若此，不若无法”(5)的批评，但它用简单而确定的“嫡”与“长”标准，解决了非常复杂的世系权力更替问题，所以它仍然作为一项基本制度在中国实行了数千年，构成了中国数千年超稳定的专制制度的一个重要因素。
1702703159
1702703161
三、案例思考题
1702703162
1702703164
（一）禹杀防风氏案
1702703165
1702703166
1.案件史料
1702703167
1702703168
昔禹致会群神于会稽之山，防风氏后至，禹杀而戮之。
1702703169
[
上一页 ]
[ :1.70270312e+09 ]
[
下一页 ]