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1702707343 本案发生在辛亥革命胜利、民国初建的特定时期,社会整体处于从无序到有序的嬗变之中,以孙中山为首的资产阶级革命派,按照三权分立原则,建立中国第一个资产阶级民主共和国,提倡司法独立、以法治国,但战乱频仍、政局动荡的现实,使民国危机四伏,有法不依、以权犯法的现象频频发生,如伍廷芳所指出的:共和既然确立,人民之自由权自应极力保障,但闻各处官厅审讯案件,仍用刑罚,又不依法律逮捕拘禁,也有逮捕拘禁多日,还不解赴法庭询问判断的,实属蹂躙人民之自由权,违犯《临时约法》第6条。(2)而本案就是一个典型的例子,其中所涉及的一系列原则理念、制度创建,以及关键人物的思想背景,都与案件的发生发展有着密不可分的关联。
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1702707345 (1)案件发生时的大背景
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1702707347 1)司法独立原则的内容及确立
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1702707349 司法独立指法院或法官依法独立进行审判,是近代西方资产阶级诉讼法最基本的原则,产生于欧洲资产阶级反封建斗争中,源于资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠等人的三权分立学说。孟氏认为,国家权力应划分为立法权、行政权和司法权,由不同的机关和人员掌握,如果司法不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。该原则要求司法机关自成体系,不受行政立法机关的干预,法官独立行使职权,只从属于法律而不从属于上级司法或行政机关的命令。
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1702707351 南京临时政府司法独立原则的具体内容。《中华民国临时政府组织大纲》及《中华民国临时约法》都确立了以三权分立为原则的资产阶级民主共和政体。临时大总统代表政府总揽政务,颁布法律,行使行政权;参议院议决一切法律案,行使立法权;法院依法审判民事刑事案件,行使司法权。由此,立法、司法、行政三权分立,相互监督,彼此制约,用根本大法的形式固定下来,具体包括三方面的内容:
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1702707353 第一,司法机关自成体系,组织机构相对独立。依《临时政府组织大纲》的规定,临时政府成立临时中央裁判所,作为最高审判机构,但实际上直至《临时约法》颁布,该机构始终没有设立,审判事务其实是由司法部负责,而司法部作为中央行政九部之一,其职权主要是管理民事刑事诉讼案件、户籍、监狱、保护出狱人员,并负责管理其他司法行政事务,监督法官。而依据《临时约法》的规定,“法院由临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。法院之编制及法官之资格,以法律定之”,“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼;但关于行政诉讼及其他特别诉讼,别以法律定之”,这表明:①名为三权分立、司法独立,但司法机构的设置与法官的选任终究还是取决于行政首脑,终究还是摆脱不了行政的干预,某种程度上又回到行政兼理司法的旧套路上来。②建立在此基础上的司法人员及其司法独立的理念、司法实践活动,都将因此而受到影响。一些重大案件的处理,都会请示大总统,由大总统作出相关的批示。
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1702707355 军事司法机关原则上负责审理有关侵犯军事利益的犯罪案件。湖北鄂军政府和沪军都督府都设有专门的军法机关,湖北军政府在军务部内设执法科,“掌军事裁判事项,凡关于犯罪事项应军法会议议决施行,但都督有特赦命令者,不在此限”(3)。临时政府将执法科改编为军法局,内设编叙、裁折两科。陆军部则拥有自己的司法机关即“军法会议”,而各地方总督之下也设有军事执法处(科)。可见,作为地方行政长官的都督,在实际中拥有相当大的司法权或者说是干预司法的权力,执法科的人员组成及职权都受其影响,为日后行政干预司法埋下了伏笔。
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1702707357 第二,法院行使审判权独立。审判权只能由法院及法定的机关行使,法官审判案件时只服从法律,不受其他机关及人员的干涉。《临时约法》第51条有规定:法官独立审判,不受上级官厅之干涉。
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1702707359 第三,为保证法院独立行使审判权,规定法官的身份保障。《临时约法》第52条规定:法官在任中不得减傣或转职,非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分,不得解职。
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1702707361 2)文明审判原则的确立和内容
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1702707363 文明审判,即改革传统的诉讼审判方式,废止传统法律中的重刑主义和有罪推定,建立保障当事人诉讼权利的禁刑讯、无罪推定、公开审判、律师辩护和陪审制度。具体而言,就是为保证客观公正地审理案件、保护当事人合法的诉讼权利,除简单轻微的案件采用法官独任制外,重大案件的审理一律采用合议制,在审级上实行三审终审,在审判方式上采用公开审判,被告人享有辩护权,由陪审团对罪犯进行审判等。临时政府虽没有制定具体的诉讼法规,但以清末法制改革所制定的一系列新式法规为依据,加以援用,也算是有法可依。
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1702707365 第一,审判公开原则。《临时约法》第50条规定:法院之审判,须公开之,但有认为妨害安宁秩序者,得保密为之。湖北军政府《临时上诉审判所暂行条例》第14条规定:诉讼之辩论及判断之宣告,均公开法庭行之。但有特别事件,可宣示理由,停止公开。
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1702707367 第二,禁刑讯、体罚及重证据不偏信口供原则。中国古代审理案件,多采用刑讯逼供的野蛮方式,临时政府成立后,为推行人道主义,反对苛政酷刑,提出“维持国权、保护公安”(4),反对报复主义和威胁主义,先后颁布《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》和《大总统令内务司法两部通饬所属禁止体罚文》,指出“不论行政、司法官属及何种案件,一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否,不当偏重口供,其从前不法刑具,悉令焚毁”(5),“其罪当笞杖枷号者,悉改科罚金、拘留”(6),为保证上述规定的执行,令文还宣布,上级官府“不时派员巡视,如有不尚官司,日久故智复萌,重煽亡清遗毒者,除禠夺官职外,付所司治以应得之罪”(7)。
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1702707369 第三,律师辩护原则。律师辩护是西方国家普遍采用的一项诉讼原则,可以最大限度地保护被告人的诉讼权利,最大限度地利用辩护律师的诉讼权牵制司法权,预防司法专横和司法腐败。曾在《大清民事刑事诉讼律》中采用过,辛亥革命后,苏杭留学生首先组织辩护士会(亦称律师总会),制定章程,上海的留日学生也组织中华民国律师总公会,拟定《中华民国律师总公会章程》,对律师资格、律师职责以及律师管理制度等加以规定,蔡寅即为临时会长,各省裁判所也允许律师到堂办理案件。鉴于律师制度的积极作用和无法可依的现实,内务部警务局长孙润宇曾草拟《律师法草案》,呈请孙中山转咨参议院议决施行,孙中山在批复中指出:“查律师制度与司法独立相辅为用,为文明各国所通行,现各处既纷纷设立律师公会,尤应亟定法律,俾咨依据”(8),此后参议院虽然未及议决颁行该草案,但后来颁布的《司法部分职细则》(9)中规定,铨叙科负责掌管辩护士之身份、名籍等事项,证明临时政府已承认全国各地的律师组织,承认律师在审判中享有的辩护权。此外,还颁布了有关律师与法官考试的法规,如《临时中央裁判所官职令草案》、《法官考试令》、《法官考试委员会官职令》等,以提高司法从业人员素质,最大限度地保护被告人的诉讼权利。
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1702707371 第四,陪审原则。陪审制度指审判机关吸收非职业法官或非职业审判员为陪审员,参加审判刑事民事案件的制度。该制度起源于雅典、罗马,盛行于近代欧美国家。《大清刑事民事诉讼法》中有此规定,在民国继续沿用它。
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1702707373 3)关键人物的思想背景
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1702707375 第一,伍廷芳(1842—1922)。广东新会人,1856—1861年在香港圣保罗书院接受近代西方教育,后任港中高等审判庭译员;1874—1877年,自费到英国林肯法学院研习法律,取得法律博士学位,获大律师资格;1882—1896年,出任李鸿章幕僚,襄办洋务;1896—1910年,担任清政府驻美公使、清末修订法律大臣等职;1911年11月,任沪军都督府外交总长,出任独立各省区议和总代表,主持南北议和;1912年1—4月任临时政府司法总长;1922年病逝于广州。从伍廷芳的教育背景和过往经历可以看出,他是一个非常理想化的追求西方民主和法治的代表人物,是捍卫司法独立、坚守以法治国的典型代表。
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1702707377 第二,陈其美(1878—1916)。浙江湖州人,先后做过当铺做学徒、助理会计,1906年赴日留学,加入同盟会,1908年回国,创办报纸,积极发展革命组织,武昌起义后,积极响应,为光复上海做出了重要的贡献,1911年11月任沪军都督,为江浙的光复立下了功劳,南北议和后,曾任北洋政府工商总长,后协助孙中山组织中华革命党,开展讨袁活动,1916年5月,被袁世凯派人枪杀于上海。史界对陈褒贬不一,毁誉悬殊。陈作为民国的缔造者,深得孙中山的信赖,被誉为“民国长城”,却又被人贬为“风流都督”、“青帮头目”等。对此,有史书客观评价:“沪军都督陈其美是一个自称‘以冒险为天职’的人,集豪放与逼狭为一身,敢作敢为,但又爱玩弄权术,当都督后,既立有为人称道的功绩,也做了些亲痛仇快的事”。(10)这样两个经历背景截然不同的人在姚案的处理上自然会碰撞出激烈的火花。
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1702707379 第三,伍廷芳与孙中山的矛盾。伍之言行经历,表明其为典型的法律至上论者,其法学信仰带有浓重的理想主义色彩,其推崇法律、强调司法独立,借以收回治外法权的构想,在现实面前有些显得过于空泛,再加上其长期的“仕清”背景,使其在民国成立后,并没有得到孙中山的信任与重用。相反,伍与革命党人由于一系列事件,开始发生矛盾,逐渐疏远。南北和谈后期孙中山卸去大总统之事、临时政府外交总长与司法总长的具体人选问题等,都体现了两人之间的矛盾,而本案的发生,导致伍与革命党人的矛盾升级和公开化,在“陈伍”两个多月的大论战中,孙中山除开始表示赞同“伍依法办理”的意见外,余均未置一词。相反,在双方争辩白热化时,孙10天内两次去电,竭力挽留陈其美,明显支持陈,也因为孙的默许与支持,革命党人掌控的报纸也纷纷介入“伍陈”论争中,公开谴责伍,讥评“伍廷芳说鬼话”,对其进行人身攻击。因而,伍在孙中山率领的临时政府总长集体辞职前(即1912年4月1日),便辞去司法总长的职务,退居沪上观渡庐。
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1702707381 4)临时政府时期法律的修订及适用问题
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1702707383 临时政府成立后,十分重视法律的修订问题,因时间仓促,无法大规模制定法律,但现实的要求又非常迫切,因此参议院在北迁以前,于4月3日通过立法程序,决议暂时适用前清法律。先是伍廷芳在《呈请适用民刑法律草案及民刑诉讼法文》中指出:民国刚建,前清法律已失效力,而民国法律尚未颁行,各省的暂行规约又不一致,在此新旧递嬗之际,必须要有补救方法,司法部现拟就前清制定之部分法律,以为临时政府适用,作为司法审判的依据。(11)对此,孙中山指出:现在民国统一,司法机关将次第建立,民刑各律及诉讼法,均关紧要,故要求参议院“查照前情议决见复”(12),最后参议院二读通过《新法律未颁行前暂适用旧有法律案》,指出:所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宜统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》……除与民主国体抵触之处,应行废止外,其余均准暂时适用。唯民律草案,前清时并未宜布,无从援用,嗣后凡关民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理,唯一面仍须由政府商下法制局,将各种法律中与民国国体抵触各条,签主或签改后,交由本院议决公布施行”。(13)
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1702707385 (2)案件的具体争执点
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1702707387 1)审判权之争——司法独立原则
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1702707389 陈其美是否有权审理姚荣泽是本案最初的争执点。依据司法独立原则,本案应交由司法机关来处理,但临时政府司法机关设置不够完备,使相当部分案件实际上由各地军政府处理,此案也不例外,陈其美的一番辩解可资证明:“以地位论,贵部乃掌理司法行政之机关,于审判似亦未便干涉。惟现在民国初建,司法机关尚未完全成立,一切事宜,只得通融办理”,派人审讯陪审,正好补其不足,且此案“迹近反抗民军,有关军法,与寻常刑事案件不同,敝处军法,既设专司以此办理,此案似亦在权限之内”(14)。案件最初是交由案发地江苏都督庄蕴宽和南通民军总司令张察办理的,这符合案件管辖的一般规定,但应陈其美的要求,孙中山以“该案系在沪军都督告发”为由,电令将此案“解送沪军都督讯办”,并电令陈其美“秉公讯办”。(15)其实,无论是陈其美的要求或是孙中山的电令都是典型的行政干预司法,陈其美之所以要求办理此案,概出于对被杀害的革命党人的深厚感情,想借办此案挫杀反革命分子的锐气,办案出发点是好的,却忽视了依法办事、司法独立的原则。正因如此,伍对此事甚为关注,致电孙中山,对此案交由沪军都督讯办提出反对意见,认为民国既已建立,对于一切诉讼应采文明办法,且此案情节重大,审理必须“审慎周详,以示尊重法律之意”,并提出了详细具体的审判方案:“由廷特派精通中外法律之员承审,另选通达事理、公正和平、名望素著者三人为陪审员,并准两造聘请辩护士到堂辩护,审讯时任人旁听”(16),强调由司法机关严格按照法律程序审理,体现了近代诉讼审判的基本原则,对此,孙中山欣然复电:“审讯方法极善,即照来电办理可也”(17),而当伍欲将这些主张付诸实施时,却与陈发生了严重的冲突。
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1702707391 2)裁判官之争——审判组织和审判程序
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