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第三,为保证法院独立行使审判权,规定法官的身份保障。《临时约法》第52条规定:法官在任中不得减傣或转职,非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分,不得解职。
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2)文明审判原则的确立和内容
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文明审判,即改革传统的诉讼审判方式,废止传统法律中的重刑主义和有罪推定,建立保障当事人诉讼权利的禁刑讯、无罪推定、公开审判、律师辩护和陪审制度。具体而言,就是为保证客观公正地审理案件、保护当事人合法的诉讼权利,除简单轻微的案件采用法官独任制外,重大案件的审理一律采用合议制,在审级上实行三审终审,在审判方式上采用公开审判,被告人享有辩护权,由陪审团对罪犯进行审判等。临时政府虽没有制定具体的诉讼法规,但以清末法制改革所制定的一系列新式法规为依据,加以援用,也算是有法可依。
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第一,审判公开原则。《临时约法》第50条规定:法院之审判,须公开之,但有认为妨害安宁秩序者,得保密为之。湖北军政府《临时上诉审判所暂行条例》第14条规定:诉讼之辩论及判断之宣告,均公开法庭行之。但有特别事件,可宣示理由,停止公开。
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第二,禁刑讯、体罚及重证据不偏信口供原则。中国古代审理案件,多采用刑讯逼供的野蛮方式,临时政府成立后,为推行人道主义,反对苛政酷刑,提出“维持国权、保护公安”(4),反对报复主义和威胁主义,先后颁布《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》和《大总统令内务司法两部通饬所属禁止体罚文》,指出“不论行政、司法官属及何种案件,一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否,不当偏重口供,其从前不法刑具,悉令焚毁”(5),“其罪当笞杖枷号者,悉改科罚金、拘留”(6),为保证上述规定的执行,令文还宣布,上级官府“不时派员巡视,如有不尚官司,日久故智复萌,重煽亡清遗毒者,除禠夺官职外,付所司治以应得之罪”(7)。
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第三,律师辩护原则。律师辩护是西方国家普遍采用的一项诉讼原则,可以最大限度地保护被告人的诉讼权利,最大限度地利用辩护律师的诉讼权牵制司法权,预防司法专横和司法腐败。曾在《大清民事刑事诉讼律》中采用过,辛亥革命后,苏杭留学生首先组织辩护士会(亦称律师总会),制定章程,上海的留日学生也组织中华民国律师总公会,拟定《中华民国律师总公会章程》,对律师资格、律师职责以及律师管理制度等加以规定,蔡寅即为临时会长,各省裁判所也允许律师到堂办理案件。鉴于律师制度的积极作用和无法可依的现实,内务部警务局长孙润宇曾草拟《律师法草案》,呈请孙中山转咨参议院议决施行,孙中山在批复中指出:“查律师制度与司法独立相辅为用,为文明各国所通行,现各处既纷纷设立律师公会,尤应亟定法律,俾咨依据”(8),此后参议院虽然未及议决颁行该草案,但后来颁布的《司法部分职细则》(9)中规定,铨叙科负责掌管辩护士之身份、名籍等事项,证明临时政府已承认全国各地的律师组织,承认律师在审判中享有的辩护权。此外,还颁布了有关律师与法官考试的法规,如《临时中央裁判所官职令草案》、《法官考试令》、《法官考试委员会官职令》等,以提高司法从业人员素质,最大限度地保护被告人的诉讼权利。
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第四,陪审原则。陪审制度指审判机关吸收非职业法官或非职业审判员为陪审员,参加审判刑事民事案件的制度。该制度起源于雅典、罗马,盛行于近代欧美国家。《大清刑事民事诉讼法》中有此规定,在民国继续沿用它。
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3)关键人物的思想背景
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第一,伍廷芳(1842—1922)。广东新会人,1856—1861年在香港圣保罗书院接受近代西方教育,后任港中高等审判庭译员;1874—1877年,自费到英国林肯法学院研习法律,取得法律博士学位,获大律师资格;1882—1896年,出任李鸿章幕僚,襄办洋务;1896—1910年,担任清政府驻美公使、清末修订法律大臣等职;1911年11月,任沪军都督府外交总长,出任独立各省区议和总代表,主持南北议和;1912年1—4月任临时政府司法总长;1922年病逝于广州。从伍廷芳的教育背景和过往经历可以看出,他是一个非常理想化的追求西方民主和法治的代表人物,是捍卫司法独立、坚守以法治国的典型代表。
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第二,陈其美(1878—1916)。浙江湖州人,先后做过当铺做学徒、助理会计,1906年赴日留学,加入同盟会,1908年回国,创办报纸,积极发展革命组织,武昌起义后,积极响应,为光复上海做出了重要的贡献,1911年11月任沪军都督,为江浙的光复立下了功劳,南北议和后,曾任北洋政府工商总长,后协助孙中山组织中华革命党,开展讨袁活动,1916年5月,被袁世凯派人枪杀于上海。史界对陈褒贬不一,毁誉悬殊。陈作为民国的缔造者,深得孙中山的信赖,被誉为“民国长城”,却又被人贬为“风流都督”、“青帮头目”等。对此,有史书客观评价:“沪军都督陈其美是一个自称‘以冒险为天职’的人,集豪放与逼狭为一身,敢作敢为,但又爱玩弄权术,当都督后,既立有为人称道的功绩,也做了些亲痛仇快的事”。(10)这样两个经历背景截然不同的人在姚案的处理上自然会碰撞出激烈的火花。
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第三,伍廷芳与孙中山的矛盾。伍之言行经历,表明其为典型的法律至上论者,其法学信仰带有浓重的理想主义色彩,其推崇法律、强调司法独立,借以收回治外法权的构想,在现实面前有些显得过于空泛,再加上其长期的“仕清”背景,使其在民国成立后,并没有得到孙中山的信任与重用。相反,伍与革命党人由于一系列事件,开始发生矛盾,逐渐疏远。南北和谈后期孙中山卸去大总统之事、临时政府外交总长与司法总长的具体人选问题等,都体现了两人之间的矛盾,而本案的发生,导致伍与革命党人的矛盾升级和公开化,在“陈伍”两个多月的大论战中,孙中山除开始表示赞同“伍依法办理”的意见外,余均未置一词。相反,在双方争辩白热化时,孙10天内两次去电,竭力挽留陈其美,明显支持陈,也因为孙的默许与支持,革命党人掌控的报纸也纷纷介入“伍陈”论争中,公开谴责伍,讥评“伍廷芳说鬼话”,对其进行人身攻击。因而,伍在孙中山率领的临时政府总长集体辞职前(即1912年4月1日),便辞去司法总长的职务,退居沪上观渡庐。
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4)临时政府时期法律的修订及适用问题
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临时政府成立后,十分重视法律的修订问题,因时间仓促,无法大规模制定法律,但现实的要求又非常迫切,因此参议院在北迁以前,于4月3日通过立法程序,决议暂时适用前清法律。先是伍廷芳在《呈请适用民刑法律草案及民刑诉讼法文》中指出:民国刚建,前清法律已失效力,而民国法律尚未颁行,各省的暂行规约又不一致,在此新旧递嬗之际,必须要有补救方法,司法部现拟就前清制定之部分法律,以为临时政府适用,作为司法审判的依据。(11)对此,孙中山指出:现在民国统一,司法机关将次第建立,民刑各律及诉讼法,均关紧要,故要求参议院“查照前情议决见复”(12),最后参议院二读通过《新法律未颁行前暂适用旧有法律案》,指出:所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宜统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》……除与民主国体抵触之处,应行废止外,其余均准暂时适用。唯民律草案,前清时并未宜布,无从援用,嗣后凡关民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理,唯一面仍须由政府商下法制局,将各种法律中与民国国体抵触各条,签主或签改后,交由本院议决公布施行”。(13)
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(2)案件的具体争执点
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1)审判权之争——司法独立原则
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陈其美是否有权审理姚荣泽是本案最初的争执点。依据司法独立原则,本案应交由司法机关来处理,但临时政府司法机关设置不够完备,使相当部分案件实际上由各地军政府处理,此案也不例外,陈其美的一番辩解可资证明:“以地位论,贵部乃掌理司法行政之机关,于审判似亦未便干涉。惟现在民国初建,司法机关尚未完全成立,一切事宜,只得通融办理”,派人审讯陪审,正好补其不足,且此案“迹近反抗民军,有关军法,与寻常刑事案件不同,敝处军法,既设专司以此办理,此案似亦在权限之内”(14)。案件最初是交由案发地江苏都督庄蕴宽和南通民军总司令张察办理的,这符合案件管辖的一般规定,但应陈其美的要求,孙中山以“该案系在沪军都督告发”为由,电令将此案“解送沪军都督讯办”,并电令陈其美“秉公讯办”。(15)其实,无论是陈其美的要求或是孙中山的电令都是典型的行政干预司法,陈其美之所以要求办理此案,概出于对被杀害的革命党人的深厚感情,想借办此案挫杀反革命分子的锐气,办案出发点是好的,却忽视了依法办事、司法独立的原则。正因如此,伍对此事甚为关注,致电孙中山,对此案交由沪军都督讯办提出反对意见,认为民国既已建立,对于一切诉讼应采文明办法,且此案情节重大,审理必须“审慎周详,以示尊重法律之意”,并提出了详细具体的审判方案:“由廷特派精通中外法律之员承审,另选通达事理、公正和平、名望素著者三人为陪审员,并准两造聘请辩护士到堂辩护,审讯时任人旁听”(16),强调由司法机关严格按照法律程序审理,体现了近代诉讼审判的基本原则,对此,孙中山欣然复电:“审讯方法极善,即照来电办理可也”(17),而当伍欲将这些主张付诸实施时,却与陈发生了严重的冲突。
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2)裁判官之争——审判组织和审判程序
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因司法部掌管所有民刑事案件的处理,故伍主张应该由司法部负责审理此案,但陈却不以为然,1912年2月29日,陈单方面决定,委任沪军都督府“军法司长蔡寅为临时庭长,日本法律学士金泯澜,二人为民国代表”(18),对陈的越权行为,伍极为不满,3月2日,致书陈其美:“所有裁判之支配,应由敝部直接主任,应派某人为裁判官,某人为陪审员,其权原属敝部”,并且对审理姚案的审判组织及具体审判程序作了极为详细的规定:组织一临时合议裁判所,设陪审员三人或五人,凡裁判所制度,先由辩护士将全案理由提起,再由裁判官动问原告及各人证,两造辩护士盘诘,问完原告和人证后,再审被告,审问之法相同,然后由双方辩护士各自复述案由,最后由裁判官将两造曲直要点宣读,而判决之权则在陪审员,但陪审员只能作有罪无罪之判决,不能加入其他的说法,如果对于裁判官和辩护士之审问有可疑之点,可以简短询问原被告及证人。(19)为此,伍廷芳决定委派陈贻范为所长,丁榕、蔡寅为副,但陈在3月4日的来信中,坚持不退让。为早日开庭,伍采取变通策略,3月7日,提出撤销正、副裁判所长之称谓,组成此裁判所之三人统称为裁判官,只规定坐次,但坐次位置“以陈君居中、蔡居左,丁君居右”(20),对此,陈复函表示同意。这样,裁判官的任命终于在伍的妥协与斡旋下获得解决,同时又坚持了司法独立的主张。
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3)外国律师能否出庭辩护之争——律师辩护制度
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在此问题上双方分歧严重,使争辩趋向高潮。最初,伍就提出了一整套文明审判的方法,其中就包括选任陪审员,聘请辩护士到堂的内容。伍提出,若姚荣泽欲聘用外国律师,应“准其任便聘用”(21),陈其美对此坚决反对,认为此案两方均系华人,且审判地点亦在华界,并非华洋交涉案件,与外人决不相干,不得聘用外国律师。伍认为,此案已经中外皆知,并闻有外国人到堂作证,“当此民国建设之初,此案尤为首次,照裁判所文明办法,不可不再三审慎,俾可昭示大同,使彼知我国法律亦有经验”(22),且可“为将来中国律师得行诸租界张本”(23),即借此机会,为以后中国律师进入租界办案并借以收回领事裁判权提供张本。对此,陈其美认为,文明各国法律应采相互主义,今未闻华人在外国法庭充当律师者,故我准聘用外国律师有失主权。伍则以其子伍朝枢及丁榕在英国法庭为人辩护之例作为反驳,说明决不因此丧失主权,至于担心“援为成例”,丧失主权,似为过虑,况且沪上就有审理“乔大案”用外国人作律师的。而且,“今偶准外国律师莅庭辩护,使吾国律师与之辩论,亦足磨炼辩才,考求真理,于吾国法学前途未始无毫末之裨补”(24)。尽管伍的答辩,义正词严,掷地有声,但陈仍旧坚持己见,伍第五次致函陈其美,斥责其干预法庭审判,破坏司法独立,“执三权鼎立之说,凡关于裁判之事,本不敢烦执事过虑。日前承认执事派人审讯,派人陪审,原系通融办法。倘必事事干涉,司法部不几同于虚设耶?”(25)但在后来的审判过程中,姚荣泽并未提出聘请外国律师,这一争论便无果而终。
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4)案件所涉及的其他诉讼原则和制度
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第一,无罪推定原则。无罪推定主要是指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前,应当被假定或认定为无罪的人,它是近代西方司法审判中的一项重要原则,与我国传统的审判观念和实践存在着重大的差别。伍在民初的司法实践中即提出此项原则,难能可贵。陈其美在2月4日致孙中山、伍廷芳和吕志伊的电报中,叙述姚案的经过,称“姚贼于一日而杀两志士,……今民国方新,岂容此民贼汉奸戴反正之假面具,以其私仇杀我同志”(26),对此,伍申明西方国家无罪推定原则,“未经裁判所裁决,指为有罪之人,皆不得谓之有罪”,指出,此电“语义之间,似坐实姚荣泽为有罪。天下岂有先坐实彼造之人为有罪,而对于此造不生危险之理?”(27)对陈在未经法庭审判前,即认定姚荣泽犯罪的言行进行了有力的批驳。
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第二,陪审员的选任及回避制度。法庭之上,断案之权握于陪审员之手。对陪审员的选任,伍要求采取西方国家的做法,“举地方公正绅士二、三十人,将其邀请到堂,即将其人姓名置一筒内,作拈阄办法,由筒内拈出七人或五人,随同秉公裁判”,同时也体现了回避原则,“如数人中有与原被告夙有嫌怨或于此案抱有成见者,原被告可不承认,再由筒中拈出他人充补,亦须原被告承认方可”(28),以使双方都觉得公平满意,不会反悔。
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第三,关于外国人能否出庭作证之争——证据制度。人证物证为法律之要素,是定罪量刑的主要依据,在初步确定开庭日期后,伍廷芳为确保案件的及时公正审理,特派人“亲至开衅地方调查证据”,向时任江北都督的蒋雁行询问详情并指出,若有相关证据及证人证言可供采用者,立刻告知或通知来沪,以备审判时传呼到堂指证,使案件不流于偏断(29),针对陈其美始终对外国律师和外人指证不能释然的心态,伍指出律师行辩护权,证人行作证之权,证人到庭为人指明其事,回答所提出的问题,都无关乎主权或崇洋媚外之说,哪有证人肯出庭作证,裁判所却置之不理的情况呢?(30)
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5)案件审理及判决
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