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临时政府成立后，十分重视法律的修订问题，因时间仓促，无法大规模制定法律，但现实的要求又非常迫切，因此参议院在北迁以前，于4月3日通过立法程序，决议暂时适用前清法律。先是伍廷芳在《呈请适用民刑法律草案及民刑诉讼法文》中指出：民国刚建，前清法律已失效力，而民国法律尚未颁行，各省的暂行规约又不一致，在此新旧递嬗之际，必须要有补救方法，司法部现拟就前清制定之部分法律，以为临时政府适用，作为司法审判的依据。(11)对此，孙中山指出：现在民国统一，司法机关将次第建立，民刑各律及诉讼法，均关紧要，故要求参议院“查照前情议决见复”(12)，最后参议院二读通过《新法律未颁行前暂适用旧有法律案》，指出：所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宜统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》……除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。唯民律草案，前清时并未宜布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理，唯一面仍须由政府商下法制局，将各种法律中与民国国体抵触各条，签主或签改后，交由本院议决公布施行”。(13)
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（2）案件的具体争执点
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1）审判权之争——司法独立原则
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陈其美是否有权审理姚荣泽是本案最初的争执点。依据司法独立原则，本案应交由司法机关来处理，但临时政府司法机关设置不够完备，使相当部分案件实际上由各地军政府处理，此案也不例外，陈其美的一番辩解可资证明：“以地位论，贵部乃掌理司法行政之机关，于审判似亦未便干涉。惟现在民国初建，司法机关尚未完全成立，一切事宜，只得通融办理”，派人审讯陪审，正好补其不足，且此案“迹近反抗民军，有关军法，与寻常刑事案件不同，敝处军法，既设专司以此办理，此案似亦在权限之内”(14)。案件最初是交由案发地江苏都督庄蕴宽和南通民军总司令张察办理的，这符合案件管辖的一般规定，但应陈其美的要求，孙中山以“该案系在沪军都督告发”为由，电令将此案“解送沪军都督讯办”，并电令陈其美“秉公讯办”。(15)其实，无论是陈其美的要求或是孙中山的电令都是典型的行政干预司法，陈其美之所以要求办理此案，概出于对被杀害的革命党人的深厚感情，想借办此案挫杀反革命分子的锐气，办案出发点是好的，却忽视了依法办事、司法独立的原则。正因如此，伍对此事甚为关注，致电孙中山，对此案交由沪军都督讯办提出反对意见，认为民国既已建立，对于一切诉讼应采文明办法，且此案情节重大，审理必须“审慎周详，以示尊重法律之意”，并提出了详细具体的审判方案：“由廷特派精通中外法律之员承审，另选通达事理、公正和平、名望素著者三人为陪审员，并准两造聘请辩护士到堂辩护，审讯时任人旁听”(16)，强调由司法机关严格按照法律程序审理，体现了近代诉讼审判的基本原则，对此，孙中山欣然复电：“审讯方法极善，即照来电办理可也”(17)，而当伍欲将这些主张付诸实施时，却与陈发生了严重的冲突。
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2）裁判官之争——审判组织和审判程序
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因司法部掌管所有民刑事案件的处理，故伍主张应该由司法部负责审理此案，但陈却不以为然，1912年2月29日，陈单方面决定，委任沪军都督府“军法司长蔡寅为临时庭长，日本法律学士金泯澜，二人为民国代表”(18)，对陈的越权行为，伍极为不满，3月2日，致书陈其美：“所有裁判之支配，应由敝部直接主任，应派某人为裁判官，某人为陪审员，其权原属敝部”，并且对审理姚案的审判组织及具体审判程序作了极为详细的规定：组织一临时合议裁判所，设陪审员三人或五人，凡裁判所制度，先由辩护士将全案理由提起，再由裁判官动问原告及各人证，两造辩护士盘诘，问完原告和人证后，再审被告，审问之法相同，然后由双方辩护士各自复述案由，最后由裁判官将两造曲直要点宣读，而判决之权则在陪审员，但陪审员只能作有罪无罪之判决，不能加入其他的说法，如果对于裁判官和辩护士之审问有可疑之点，可以简短询问原被告及证人。(19)为此，伍廷芳决定委派陈贻范为所长，丁榕、蔡寅为副，但陈在3月4日的来信中，坚持不退让。为早日开庭，伍采取变通策略，3月7日，提出撤销正、副裁判所长之称谓，组成此裁判所之三人统称为裁判官，只规定坐次，但坐次位置“以陈君居中、蔡居左，丁君居右”(20)，对此，陈复函表示同意。这样，裁判官的任命终于在伍的妥协与斡旋下获得解决，同时又坚持了司法独立的主张。
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3）外国律师能否出庭辩护之争——律师辩护制度
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在此问题上双方分歧严重，使争辩趋向高潮。最初，伍就提出了一整套文明审判的方法，其中就包括选任陪审员，聘请辩护士到堂的内容。伍提出，若姚荣泽欲聘用外国律师，应“准其任便聘用”(21)，陈其美对此坚决反对，认为此案两方均系华人，且审判地点亦在华界，并非华洋交涉案件，与外人决不相干，不得聘用外国律师。伍认为，此案已经中外皆知，并闻有外国人到堂作证，“当此民国建设之初，此案尤为首次，照裁判所文明办法，不可不再三审慎，俾可昭示大同，使彼知我国法律亦有经验”(22)，且可“为将来中国律师得行诸租界张本”(23)，即借此机会，为以后中国律师进入租界办案并借以收回领事裁判权提供张本。对此，陈其美认为，文明各国法律应采相互主义，今未闻华人在外国法庭充当律师者，故我准聘用外国律师有失主权。伍则以其子伍朝枢及丁榕在英国法庭为人辩护之例作为反驳，说明决不因此丧失主权，至于担心“援为成例”，丧失主权，似为过虑，况且沪上就有审理“乔大案”用外国人作律师的。而且，“今偶准外国律师莅庭辩护，使吾国律师与之辩论，亦足磨炼辩才，考求真理，于吾国法学前途未始无毫末之裨补”(24)。尽管伍的答辩，义正词严，掷地有声，但陈仍旧坚持己见，伍第五次致函陈其美，斥责其干预法庭审判，破坏司法独立，“执三权鼎立之说，凡关于裁判之事，本不敢烦执事过虑。日前承认执事派人审讯，派人陪审，原系通融办法。倘必事事干涉，司法部不几同于虚设耶？”(25)但在后来的审判过程中，姚荣泽并未提出聘请外国律师，这一争论便无果而终。
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4）案件所涉及的其他诉讼原则和制度
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第一，无罪推定原则。无罪推定主要是指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当被假定或认定为无罪的人，它是近代西方司法审判中的一项重要原则，与我国传统的审判观念和实践存在着重大的差别。伍在民初的司法实践中即提出此项原则，难能可贵。陈其美在2月4日致孙中山、伍廷芳和吕志伊的电报中，叙述姚案的经过，称“姚贼于一日而杀两志士，……今民国方新，岂容此民贼汉奸戴反正之假面具，以其私仇杀我同志”(26)，对此，伍申明西方国家无罪推定原则，“未经裁判所裁决，指为有罪之人，皆不得谓之有罪”，指出，此电“语义之间，似坐实姚荣泽为有罪。天下岂有先坐实彼造之人为有罪，而对于此造不生危险之理？”(27)对陈在未经法庭审判前，即认定姚荣泽犯罪的言行进行了有力的批驳。
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第二，陪审员的选任及回避制度。法庭之上，断案之权握于陪审员之手。对陪审员的选任，伍要求采取西方国家的做法，“举地方公正绅士二、三十人，将其邀请到堂，即将其人姓名置一筒内，作拈阄办法，由筒内拈出七人或五人，随同秉公裁判”，同时也体现了回避原则，“如数人中有与原被告夙有嫌怨或于此案抱有成见者，原被告可不承认，再由筒中拈出他人充补，亦须原被告承认方可”(28)，以使双方都觉得公平满意，不会反悔。
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第三，关于外国人能否出庭作证之争——证据制度。人证物证为法律之要素，是定罪量刑的主要依据，在初步确定开庭日期后，伍廷芳为确保案件的及时公正审理，特派人“亲至开衅地方调查证据”，向时任江北都督的蒋雁行询问详情并指出，若有相关证据及证人证言可供采用者，立刻告知或通知来沪，以备审判时传呼到堂指证，使案件不流于偏断(29)，针对陈其美始终对外国律师和外人指证不能释然的心态，伍指出律师行辩护权，证人行作证之权，证人到庭为人指明其事，回答所提出的问题，都无关乎主权或崇洋媚外之说，哪有证人肯出庭作证，裁判所却置之不理的情况呢？(30)
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5）案件审理及判决
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第一，案件的开庭审理——庭审程序
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前后经过双方五次的争辩，该案于3月23日、30日、31日，经裁判所三次开庭审理。作为民国第一大案，在审判程序上完全依照近代西方审判制度而进行，由3人充任裁判官，组成临时合议庭，由7名“通达事理、公正和平、名望素著者”组成陪审团，开庭前1周公开登报，通告裁判地点、日期(31)，允许被告聘请律师出庭辩护，允许所涉外国人出庭指证，经3次开庭审理，判处死刑，3星期内执行，尤其是在终审判决后，法庭“特假五分钟，准姚犯发言”(32)，相比传统的纠问式诉讼无视被告人权利、案由供定，无疑是一个重大的革命。在西方审判制度中，赋予被告诉讼主体的权利，与控诉人享有平等的诉权，被告在控诉后，可以自己或委托辩护人进行辩护和反驳，辩论不受限制，并且被告在庭审程序最后，还可为自己作最后陈述，姚荣泽最后5分钟的发言，无疑就是一种自我辩护和被告人的最后陈述，而就凭这5分钟，姚犯获得同情，最后一逃死海。
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第二，案件的判决及执行——特赦令
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承审官丁榕宣布判处姚荣泽死刑，“自三月三十一日起三星期内执行”，在5分钟的申辩中，姚荣泽称杀死周阮两人“系受绅团逼迫，非出己意，哀求轻减”，7名陪审员“共表同情”，认为姚案发生在光复未定、秩序扰乱之际，与平静之时不同，姚犯“罪有应得，情尚可原”，遂经承审官认可，由陪审员集体禀请大总统“恩施轻减”，并当堂提出，如果一旦获得恩减，姚荣泽应缴纳罚款5000两，以4000两作为对周阮两家的抚恤金，1000两充公，但4月1日，3名陪审员中途变卦，反对恩减，4名陪审员仍坚持原议，审判官陈贻范、丁榕也表示同意减刑，拟请由伍廷芳电告时任大总统的袁世凯，伍以已辞去司法总长职务不能再发印电为由拒绝，后由通商交涉使温宗尧代达(33)，姚最后在袁世凯的特赦令中获释，改为判处监禁10年、附加罚金而结案。(34)
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3.参考结论
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由上可见，严格遵循西式审判方式行事的姚案，却有着非公正的审理结果，让人大跌眼镜，也让时人对所谓的司法独立和文明审判产生怀疑。对此，应该客观地来看待。姚案之犯罪事实清楚，其争执点不在于案情虚实与否，而在于“权大”还是“法大”，在于是否严格按照司法独立和文明审判原则来断案。对此，伍廷芳是极力看重的。他费尽心力组织临时裁判所，而对开庭后的具体审问和定罪判刑，始终没有过问，似乎只要做到这些，就足以实现其理想法治的模式，至于审理结果是否与事实相符，是否体现罪刑相适应，他关心不多，盖其深受英国法“程序先于权利”的影响。正是由于他过于囿于司法独立的形式主义，过于坚持司法行政和司法裁判的截然分开，尤其在民国初年那样一个特殊的背景下，片面拘泥于其中、为追求形式的程序正义，却忽视了法律的实质公正，这在时人看来是不可理解的。姚案事实清楚，证据确凿，当法庭准备改判，征询其意见时，他却以辞去司法总长为由，不置可否，最终使凶手逍遥法外，遭到革命党人的强烈谴责。(35)
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事实上，自1912年至今，法治国家的理想还未完成，姚案只是此漫长过程的一个开端而已，作为民国成立后依据司法独立、文明审判方式审理完成的首例案件，姚案在当时具有轰动的效应，案件通过双方的争辩，逐渐广为人知。整个案件的来龙去脉，也让我们重温了司法独立的理论和实践在民国初年的大胆实践，其不够理想的结局，也反映了法治理想和现实间的巨大反差(36)，今天再回顾这段历史，有利于了解中国法治的过去，以便更好地理解当今法治实施的现实环境和现实困境。
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（二）宋汉章案
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1.案件史料
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本案发生在1912年3月，宋汉章（又名宋鲁），捕前系中国银行经理，该行原为清朝户部银行，1906年改称大清银行，总行设在北京，枢纽全在上海，历年推广分行四十余处。武昌起义后，该行宣布冻结资金，沪军都督陈其美曾多次商借100万库存资金，均遭拒绝，遂起惩办宋汉章之念，只是苦于银行设在租界，契据寄存洋行，一时无法下手。1912年3月24日，陈其美察知宋汉章赴曹家渡小万柳堂廉惠卿家赴宴，当即派人乘小火轮由苏州河潜入廉家将其拘捕关押，次日陈其美致电袁世凯、孙中山等，历数宋汉章劣迹，称其侵吞国款，以图中饱，并以租界为护符，抗不到案，不得已侦其出界，派员捕获。一时间上海舆论哗然。
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——《伍先生（秩庸）公牍》，《时报》、《民立报》1912年3月27日。
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