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双方争辩的焦点在于清查权与逮捕权之争，其实仍为行政权与司法权之争，“捕获权为法庭之特权，非法律所规定，及经法院之委托，无论何人不能行事捕获之权力”(37)，逮捕权非有法定事由，非依法定程序，非由法定机关，不得行使，否则构成对公民的人身自由权的侵犯。至于清查权，实为行政权之一种，为行政机关依法享有的对下级机关的监察清理之权，具体到本案中，该清查权应该是由财政总长或中国银行监理会来行使，不应该由沪军都督来直接插手此案，双方各抒己见，对此展开激烈的论争，虽然争论点只有一个，但具体论争中还涉及到其他法律问题，一并分析论述，展现案件的全貌。
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（1）有无清理权和受理权之争。本案发生在民国成立后，且司法机关相继成立，相关法规也陆续出台，自然与光复时期发生的姚案有所不同。陈其美认为，宋汉章任中国银行经理一职，是在上海光复时，由沪军都督府委任，沪军都督自然有清查之权，伍廷芳明确指出，光复之初为一时代，中央政府成立又为一时代，有都督府为一时代，有司法部、财政部、银行监督又为一时代。委任宋汉章是在光复之初，但逮捕宋汉章却是在民国成立后，《临时约法》既经颁布，就应以约法为准绳，按照约法规定，宋案应由司法部会同财政部、银行监督依法清查，沪军都督贸然行事，显然是侵越司法之权。“三权分立既经约法确认，则受诉及处理自有一定机关，一定之手续，不得以民初为借口，将一切大权握诸都督一人之手，施行漫无限制之权利。”(38)陈其美正当的做法应当是批示原告，撤回诉状，要其向司法官厅起诉，或将原告诉状送至司法机关。实际的情形可能是，陈找借口伺机报复宋，惩一时之快，报一剑之仇，明知违法，照样行之，是典型的强盗行为。
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（2）有无捕获权之争。至于逮捕权，陈认为，王兴汉、陈聚来府告发，称宋汉章“侵蚀国款，妨害饷项，致金融奇紧，有碍民国进行”(39)，宋既由沪军都督委任，沪军都督自然就有逮捕权。伍廷芳批驳道，清查权与逮捕权截然自为二事，有清查权并不一定有逮捕权，二者决不能混同，倘若混同，那么债权者对于债务者、股东对于公司之经理，皆可任意拘留，失主对于盗贼更可自由挞杀。法律、法庭岂不成为多余？(40)既然无权受理，更谈不上捕获，及既捕获，又不送法庭讯问，依据《临时约法》第6条的规定，“人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。人民对官吏违法损害权利之行为得陈诉于平政院”，捕获权不能任意行使，非法捕获是侵犯民权的行为。
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（3）有无违反法定程序之争。纵观本案前后，陈其美的清查、受理、逮捕等行为，显然是违反法定程序、无视法律尊严，对此，伍廷芳在双方的争论中，一一加以批驳。3月27日，针对中国银行监督会的来函，伍向陈提出询问：究竟宋鲁一案，系何人告发，在何处法庭控诉，控诉手续是否完全(41)，要求陈其美按照临时约法的规定，保障人民自由，维持司法独立，不应该有损害民权、违背约法之事。并向陈指出正当的法律程序：原告依法起诉，法庭正式签传，抗传不到时再由法庭请都督辅助加以捕获。捕获之后，再依据法庭审判程序，依法审判定罪，无罪则释放等。双方的这些争论在客观上起到了很好的法制宣传作用。
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①受理案件的理由不充分。如前所述，陈其美对本案并无受理权，姑且不论这一点，单就案件受理后的情况来看，也违反法定程序。在原告并无确实证据的情况下，陈其美擅自作出清理决定，招人清算账目，以便寻众犯罪的证据，但终极此案，始终没有任何关于宋犯罪的证据出现，说明陈其美是先入为主，先定人罪，再去找证据，完全颠倒了正当的办事程序，并且在捕获之后、羁押之时，并未依法收取原告口供，“只听闻取被告口供”，对此，伍发出感慨：“古今中外想无此等审判之成例”，明确指出“必须提出确实证据，尤其不可以自由捕获，自由审理，滥用政权也”(42)。
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②逮捕违反法定程序。原告对宋之告发并无确凿证据，且宋仍为银行经理，又有担保人，即使侵吞，尚可追偿，与逃犯及盗贼不同，陈其美以清查为借口，行逮捕之权，实属违反法定程序。“至捕人者，必将罪状告知本人，此为拘案之原则。可曾见有文明各国发拘票者不将所犯之罪声叙明白者乎？否则，非正式传票，人民应有不服捕获之权，甚且可据正当防卫之理，起而抗拒，而捕人之术穷矣。”(43)
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③军事裁判是否合法？针对伍廷芳的有力辩驳，陈其美找出各种理由为自己的侵越权限之事辩解，牵入军事裁判即为一例。军事裁判只能适用于军人伏法，不能适用军人之外。宋之经理职位虽是光复之初由都督府任命的，但那是军政府在非常时期，以军事兼辖民事的特殊情况，而此时已是民国建立后，宋作为银行经理，并非在军队任职的军人，即使有什么不法行为，也非沪军都督的管辖范围。
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④未经法庭裁判，擅自定罪，违反无罪推定原则。陈在非法逮捕宋鲁后，擅自关押，又不于24小时内送交法庭正式审判，并且在报上历数其罪行，为自己的非法关押找借口。对此，伍廷芳严厉指责：宋作为银行经理，在未经裁判前，岂可断其有罪，岂可将对待拒捕盗贼、各种现行犯的方法，加诸人身呢？(44)
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（4）国家赔偿原则。国家赔偿，又称国家侵权损害赔偿，是由国家对于行使公权利的侵权行为造成的损害后果承担赔偿责任的活动，体现对公民权益的重视和保护，采过错责任原则。新中国在1994年有专门的法律规定(45)，而从陈其美的一番话语中就可窥见该原则的基本含义，“宋汉章果无弊混，所有被逮以后，照法律上可得指为损害之处，尽可要求赔偿”(46)，《临时约法》中也有相关规定(47)，可见，即使像陈其美这样屡次知法犯法的人也对这条规定印象深刻，难怪伍廷芳对陈其美有这样的觉悟感到欣慰，从侧面也说明，以法治国尽管在具体的实施上有不足之处，但民主法制思想的宣扬却是深入人心的，关键还在于是否认真执行的问题。不过陈提出赔偿的主要原因，还是以此作为自己违法行为退路的借口，伍对此坚决予以反驳，认为国家官吏应奉守公法，不应借口以赔偿，随时违法拘捕，使人民不胜其扰。
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本案最后，在伍的严正驳辩下，经过袁世凯大总统的过问、财政总长陈锦涛的质讯、中国银行理事会的反诉和绍兴旅沪同乡会的抗议，宋汉章终获释，伍廷芳派余芷江驾车接走宋汉章。
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3.参考结论
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本案与“姚荣泽案”的相同点在于，两案的争执点都是行政权干预司法权，不同点在于案发时间及所涉及的重点。本案发生在民国建立及《临时约法》制定后，而姚案发生在光复之时、民国建立前，并且本案正好发生在姚案后期，陈其美在没有确凿证据的情况下，非法受理案件，非法逮捕和非法羁押当事人，而且在拘捕当事人之后，不按法定的程序交由司法机关审判，无视法律的尊严和法定的程序，“迹近蹂躏民权，又失法律原则”。可见，陈其美在姚案发生后仍不思悔改，继续以权犯法，以行政权干预司法权，以人治代替法治。对此，身为司法总长的伍廷芳继续与其展开论战，体现伍之一贯的法律至上、以法治国的信念。
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三、案例思考题
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（一）荷兰官对华侨的横暴事件
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1.案件史料
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1912年2月下旬，旅居在荷兰所属的巴达维亚城、爪哇泗水及朝埠的华侨，举行庆祝统一大典，荷兰当局进行横幕干涉，无理撕毁国旗，杀伤掳禁侨民多人，同时还禁报纸，禁通电，追华侨罢市，复被威吓开店，情况十分危急。南京临时政府外交部为维护国权，保障华侨生命财产安全，通过各种渠道，向荷兰当局进行严重交涉，在《临时政府公报》上连续发布若干电文。2月21日，外交部曾向新大总统袁世凯提出以下要求：（1）民国初立，不可像清政府那样放弃责任，漠视华侨的利益，应速派荷代表交涉荷官，主动将被掳诸人释放，并为死伤及财产损失者索偿。（2）荷属治理华人，另有苛律，凡华人因事被捕，任意定罪，不准本人请律师辩护，不准向寻常裁判所起诉，更不能上诉，定罪即为终审。因此，应向荷国要求，所有被掳华人，必须由寻常裁判所正式审判，许其雇用律师辩护，不得有所歧视。（3）严正指出荷官的悖谬所在。2月26日，南京内阁会议对荷兰虐待侨民事件作出以下决议：一、限三日内释放被捕者；二、赔偿财产损失；三、赔偿被害者；四、恢复华侨人权与欧侨日侨一律看待。这一事件，通过严正交涉，据理力争，起到一定作用，但终因国力不强，华侨在外的法律地位，仍难得到切实的保障，如裁判问题，难以办到，只是部分释放侨民等。
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——《民立报》1912年2月28日
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2.重要提示
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本案是一例典型的维护国权、保障华侨的事件，虽没有诉诸法庭审判，但其中反映了不少的法律问‘题，体现了南京临时政府为捍卫国家主权、保障人民权利，同西方国家据理抗争，坚持依法办事的坚强信念和决心。涉及如下间题和制度：
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（1）本案体现了国际法中国家交往的一些基本原则和国家的基本权利。国际法的基本原则，如尊重国家主权原则、承认一切大小国家平等原则、尊重基本人权原则等。国家应该享有的基本权利，如平等权、独立权、管辖权、自卫权等。（2）临时政府有关保护民权的法律法规。《临时约法》、《保护人民财产令》等。（3）本案所体现的诉讼审判原则。如律师辩护制度、当事人的诉讼权利等。（4）属人管辖和属地管辖原则。
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（二）参议院对司法部次长吕志伊弹劾案始末
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1.案件史料
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司法部次长吕志伊在1912年2月10日致孙武的信(48)中，谈及湖北省所派参议院刘成禺，在参议院议场中出言不慎，认为其行为违背国宪，因民国刚成立，未敢派人捕惩。2月16日，黎元洪致电指出：参议院为立法机关，议员为全国代表，应该尊重其权限，确保共和体制。吕系司法官吏，何以欲借一字之差罗织成狱，蹈前朝之覆辙，效满清待汉人之苛罚耶？伍廷芳2月22日致电指出(49)：民国尊重法权，凡人民一切之行动，如有违宪，司法官为维护法律尊严起见，例得行使其职权。2月27日参议院通过《弹劾司法部次长吕志伊违法案》，并于28日咨文大总统核办，指出吕志伊违法之要点。2月29日，孙中山咨复参议院指出(50)，尊重立法权，保障言论自由，诚无可非之理。并提出三点意见：①吕志伊所发之函，系私人书信，在法律上无实施之效力，不能认为正式公文；②参议院刘某现仍在参议院照常发言，身体言论毫无阻碍，据此不能断定吕志伊有不法之干涉行为，则先前所谓之藐视议院、蹂躏民权之事实，皆不成立；③民主共和制下，立法权故当倍加尊重，而行政权亦不宜轻蔑，若因一私函就弹劾司法次长，恐非民国之宜。美国百年来，议院弹劾行政官不过数次，是互相尊重维持之意，在此民国非常时期，既然没有具体的行为，自不必深求。此案发生之后，湖北省之参议员刘成禺、张伯烈、时功久3人向参议院提出辞职，经挽留无效，于3月5日会议上报告3人之复函，参议员以起立表决法“多数可决”。
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——《中华民国开国法制史》(51)
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