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二、案例分析
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（一）分家析产纠纷案
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1.案件史料
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1920年安徽某县内有某甲，“甲有子乙丙两人。丙于完婚后染精神病，迄今（1920年）四十年未愈。甲于二十年前，将所有家产，分给乙丙各执。因丙有精神病，所分之产，历年以来，俱由甲为之管理。又因丙妻丁，前生一子夭亡，为丙纳孀妇戊为妾。戊过门之后，丁复生一子己，戊亦生一子庚。现已已成年，庚仅五岁。甲因年逾九旬，丙既丧失精神，丁又长厚，虑戊照护其前夫子女，丁不能制，危及丙之财产。趁自己生存时，请凭亲族，书立遗嘱，将前分给丙之家产，作为十一股，以六股分于己，四股分于庚。余一股作为丙生养死葬之费。令丙与己合度，由己扶养，丙故之后，所余膳产，即归己有，至庚所分之产，因庚系幼童，防戊滥用，甲仍照旧管理，言明每年凭族结算账目一次。戊不遵遗嘱，赴县告诉。经县传同甲戊，及族证等讯明，判令照甲所立遗嘱办理，驳回戊之请求。戊仍不遵，乘县令更换之后，复行具诉该县，再为判决。认甲之遗嘱无效，断令平分，且以甲年老，不准管理庚之财产。某甲不服，声明控诉。查一事不能再理，该县第一次判决，无论是否确定，其第二次判决，俱属根本无效。惟若第一次判决，应认为未确定时，则应以戊为控诉人。戊为丙妾，与丙并无夫妇关系，丙因患精神病，无处分及管理财产之能力，依大理院三年八月十八日上字第六六九号、三年八月三日上字第六零三号等判例，类推解释。系争财产，应由丁依法管理，惟丙之父甲尚在，财产向为甲管，则丁之管理权，不无限制。兹甲继续管理，丁亦同意，戊以妾之身份，自无否认之理，又依民事法理，祖若父就所有家财，有自由处分之权，并得以遗嘱为死后之处分。至兄弟分析遗产，系在直系尊亲属死亡之后，则无论为嫡子，或为庶子，只应按人数均分，嫡子不能无故主张多分，自无可疑。若其祖于生存时，以遗嘱为嫡庶不平均之分析，并已得其母之同意，应否依直系尊亲属得自由处分财产之原则，认遗嘱为有效？如应认为无效，则庚既系幼童，丙丁俱存，戊为丙妾，能否出头告争，不无疑义，应请解释等因到院。查丙既有精神病，其所分财产，又向由甲管理，自可认甲为丙之保护人。甲以丙保护人资格，为丙子分析家财，自属有效。至分析家财，除各该地方有长子，因特种费用（如别无祭资，应由长子负担之类），得酌量多给，以资抵补之习惯外，依律自应按子数均分，不得偏颇。已庚既已分财易居，戊为生母，如无过误将因管理而危及庚之财产，自应仍由戊管理。甲遽收归自管，亦未尽合，又戊为所生子之分产，出而告争，亦属有权，相应函复查照，此复。
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——大理院解释例统字第一二九五号民国九年五月十七日大理院覆安徽高等审判厅函(1)
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2.法律评析
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本案是一个分家析产纠纷。安徽高等审判厅在审理案件过程中对法律的适用遇到困惑，故请求大理院解释。大理院在分析案件之后，作出了回复。
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对案情进行梳理，可知本案的焦点是甲对争议财产的处分行为是否合法有效。以下根据北京政府时期的相关法律规定进行分析。
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（1）关于大理院在判案中的依据及其适用顺序
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仔细阅读本案“案件史料”所载的原文内容，不难发现如下几句描述：“依大理院三年八月十八日上字第六六九号、三年八月三日上字第六零三号等判例”、“又依民事法理”、“除各该地方有长子，因特种费用（如别无祭资，应由长子负担之类），得酌量多给，以资抵补之习惯外”、“依律自应按子数均分，不得偏颇”。进一步找出这几句描述的关键词，当为“依判例”、“依法理”、“有习惯”和“依律”。从这几个关键词，我们也能大致推断出北京政府时期，司法机关在审理家产分配纠纷案件时的依据大致有四，即“判例”、“法理”、“习惯”和“律”。
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其实大理院确实也以判例的形式规定了判决民事案件的依据和适用顺序。民国二年上字第六十四号判例规定：判断民事案件，应先依法令所规定。法令无明文者，依习惯法。无习惯法者，依条理。(2)其后，大理院判例确定了适用习惯的范围。民国二年上字第三号载：凡习惯法成立之要素有四：就同一事项，反复为同一之行为；人人有确信为法之心；系法令所未规定之事项；无背于公共之秩序及利益。(3)
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（2）关于甲对争议财产处分行为的合法性
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甲对争议财产的处分行为是否合法有效是本案的焦点所在。为解决这一问题，首先需要对这一处分行为进行定性。
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安徽高等审判厅认为，依大理院三年八月十八日上字第六六九号(4)等判例类推解释，争议财产，本应由丁以类似遗嘱执行人的身份依法管理，只是因为该财产向来由丙的父亲甲管理，丁也同意，所以可由甲管理。其内在的逻辑是：20年前甲将家产一分为二给乙和丙，乙自行管理分得的那份家产，丙因是精神病人，家产本应由丁来管理，但由于甲仍以家长的身份进行管理，丁也同意，且长期以来已为既成事实，所以甲对争议财产的处分行为是直系尊亲属自由处分财产的行为。安徽高等审判厅还进一步认为，该直系尊亲属自由处分财产的行为是一个立遗嘱的行为。在这样的前提下，高等审判厅产生了疑问，即：如果直系尊亲属死亡而未立遗嘱，兄弟继承遗产，依据法律，无论是嫡子还是庶子，都应按人数均分，嫡子不能无故主张多分。但是本案案情是甲尚生存，立有遗嘱，且遗嘱的内容与法律相违，在这种情况下，遗嘱是否有效？一说认为有效，理由是直系尊亲属可以自由处分财产；一说认为无效，理由是内容违法。
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然而，大理院的态度不同于安徽高等审判厅。首先，对于甲管理丙之财产的行为，大理院认为是因丙有精神病，不能管理家产，所以，作为丙的父亲，甲成为了丙的保护人，替丙管理家产。也就是说，大理院否认了甲对丙的家产的处分行为是立遗嘱行为，而定性为分家析产行为。在这样的前提下，甲作为丙的保护人，只能在法律允许的限度内，为丙的利益计，来处分丙的家产。而依据《大清现行刑律·户役》“卑幼私擅用财”条及该条条例的规定：
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“凡同居卑幼不由尊长，私擅用本家财物者，十两处二等罚。（笞二十，）每十两加一等。罪止十等罚。（杖一百。）若同居尊长，应分家财不均平者，罪亦如之。”
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条例
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一、嫡、庶子男，（除有官荫袭，先尽嫡长子孙，其）分析家财田产，不问妻妾（婢）所生，止以子数均分。奸生之子，依子量于半分。如别无子，（立）应继之人为嗣，与奸生子均分。无应继之人，方许承继全分。
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一、户绝财产，果无同宗应继之人，所有亲女承受。无女者，听地方官详明上司，酌拨充公。”
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可知：甲若要为丙分家析产，只能是按照子数均分。而不能依自己的意思随意变更嫡子和庶子的应得份额。当然，如果当地有长子因须负担祭资等特种费用，需斟酌数量多分给一些的习惯，可据习惯多分给长子。又既然甲已代替丙将丙之家产予以分析，那么分析后的家产自应由丙之嫡子和庶子各自管理。丙之嫡子己已成年，可自行管理家产。而丙之庶子庚因年幼，不能自管家产，需要有人来代为管理，这又产生了具体应由谁来代理的问题，此点将在后面分析。
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（3）关于妾戊能否提起家产争议之诉
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对于本案，安徽高等审判厅还有一疑问，即庚尚未成年，庚之父丙和嫡母丁都仍健在，而戊只是丙的妾，则戊能否出面提起诉讼？这一疑问的出现当归因于大理院先前作出的3个判例。五年上字第八四三号：“妾生之子，父故后，由嫡母行使亲权，无嫡母时，由生母行使亲权。无由父之别妾（慈母除外）行使亲权之理”；五年上字第一二○九号：“妾虽不改嫁，而其未成年子女之财产，当父亡故时，依法应由其母代为管理，而嫡母在，法律上同于亲母，且以嫡母之顺序推之（除嫡母管理失当或明明表示偏见危及其子女之财产外），当然应认嫡母有优先管理权”；九年抗字第六九号：“庶子未成年，其法定代理之顺序，嫡母应优先于生母，苟未经依法剥夺其嫡母之亲权自不能迳由其生母擅代其子为法律行为”。综合三个判例可知：一家之内，若父亡故，则是嫡母（妻）行使亲权，为尚未成年的嫡子和诸庶子的法定代理人。无嫡母时才能由作为生母的妾行使亲权，充当尚未成年的生子的法定代理人，从事法律行为。这里应当特别注意的是，上述顺序的前提是在一家之内。而本案中，丙之嫡子己和庶子庚已经分财易居。丙之妻丁与其子己同居一家，而庚与其生母戊同处一室，所以，在庚之家，已无嫡母，所以应由其生母戊行使亲权，是其法定代理人，代其为法律行为。正是因为此，大理院才认定，戊作为生母，得行使亲权，管理庚的家产，当然，前提是戊不会因为出于过错而危及庚的利益。同样，作为庚的法定代表人，戊代其生子提起诉讼，也就有了法律依据，所以应予受理。
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3.参考结论
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第一，本案反映出了在北京政府这一特殊时期，中国民事固有法逻辑与西方民事法理交相作用，共同影响着司法实践。
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