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1702708924 二

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1702708926 古代民族的法律有不少共同点。比如，与原始宗教（包括巫术）有密切关系；注重形式，缺乏弹性；诉讼程序常常重于实体规范，等等。这与人类早期的发展特点不无关系。尽管如此，古东方的楔形文字法与希腊法却有很大的差异，中国古代法与罗马法更不可同日而语。为什么呢?要弄清其究竟，不但要比较法律本身的异同，还要比较各种文化的特点。

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1702708928 最一般意义上的文化比较和法的比较古已有之。希罗多德的《历史》、凯撒的《高卢战记》和阿里安的《亚历山大远征记》，都含有对不同社会/部族文化的描写。亚里士多德的《政治学》一书对希腊各城邦的法律进行了比较。据说，梭伦立法和罗马的《十二铜表法》也都是在比较异邦法制之后完成的。如果细心考证一下，相信在各历史时期都可以找到这方面的例子。不过，比较的方法引起人们的高度重视，各门比较学科从其他学科中独立出来，这却是19世纪以后的事。其中的原因虽不尽相同，但也有些共同背景。19世纪中，西方资本主义的势力向亚洲、非洲大事扩张，许多神秘的王国被发现了。这一方面，打开了学术研究的新领域，另一方面，也产生了大规模的文化冲突。殖民者为了统治的便利，殖民地人民为了救亡图存，都要研究对方的文化，重新估价自己的文化。本世纪以来，由于科学技术的巨大进步，人类的通讯和交通手段越来越发达，国际间交往与合作日益频繁，彼此的依赖性也不断加深。这些，都迫使人们去了解别人。了解别人，也是为了了解自己，或者是为了了解人类的童年，或者是为了勾画人类历史的统一图景。前者如摩尔根的《古代社会》、弗雷泽的《金枝》和列维-布留尔的《原始思维》；后者则有黑格尔的《历史哲学》、施宾格勒的《西方的没落》，以及汤因比洋洋百万言的巨著《历史研究》。后举三种虽然是历史学著作，但在广义上，也不妨看作比较文化的名著。列举几例不过用以说明一个时代的风气，实际上，在比较文化这个大题目下，文化人类学、比较哲学、比较宗教学等方面的著作实在多得不胜枚举。

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1702708930 比较法正是在这种风尚中发展起来的。19世纪中欧洲各国统一民族法律的形成，是比较法作为一种法学思潮和独立学科得以产生的重要条件。因为，在那以前，法学家所关心的不是现行的各种地方习惯和君主的法令，而是只在大学里讲授的罗马法原则。那时，即或将不同的法律加以比较，也只能在实务者中间，在较低的层次上进行。唯一的例外是孟德斯鸠。在1748年出版的《论法的精神》一书中，他把法律看作一种社会/文化现象，强调地理环境、历史、政治、道德、商业等因素对于法律的影响，这部百科全书式的巨著既是比较文化的名著，也是比较法的杰作。19世纪的英国法律史家梅因接过了这一传统。他对各种古代法制进行研究，其视野之开阔，可与当时的人类学家媲美。他在《古代法》一书中提出了从身份到契约的法律进化公式，其中包含了社会进化的丰富内涵。法学家之外，比较法的发展更为触目。1831年，法兰西学院率先创立了比较法讲座；1869年，世界上第一个比较法协会在法国成立；1895年，英国也成立了比较法协会。1900年，第一届比较法国际代表大会在巴黎举行，它标志着比较法成为一门独立的学科——比较法学。不过，这一时期比较法学家的注意力主要集中在欧洲大陆，因为，这时欧洲大陆各国正竞相改革法律，编纂法典，亟需参考、借鉴别国法律。与此同时，在印度、中国和日本，西方的法制是被作为西方文化的一个部分来看待的。囿于传统，这里不曾产生西方意义上的比较法学，所以，谈论比较法的教科书和百科全书，从未注意到这一时期东方的情形。我想，这是个值得重新研究的问题。一方面是因为，这一时期的发展为东方国家的比较法学奠定了基础，另一方面也因为，一开始就把法与文化视同一体，合并论述，正好反映出东方国家特定的文化传统和当时东西文化冲突的历史背景。

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1702708932 进入本世纪，特别是第二次世界大战以来，比较法又经历了一个大的发展。比较法学家的眼光不仅超出欧洲大陆，注意到英美及其殖民地的法律制度，也开始研究苏联东欧国家以及亚、非、拉独立国家的法律制度。这一时期，相当多的国家设立了比较法研究机构，其中，有些是大型的综合性研究机构，如现设在汉堡和海德堡的马克斯·普朗克研究所。此外，还有诸如世界比较法科学院（1924）、国际比较法协会（1960）等世界性比较法组织。它们出版大型的比较法百科全书，开展大规模的学术交流活动，组织各国各学科的法学家协同工作。这就为法学家同社会学家、人类学家、历史学家、经济学家和政治学家的合作提供了可能。

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1702708934 要了解近一百年来比较法的发展情况，这样一段介绍是太简单了。不过，从中不难看到，比较法与比较文化的发展是由许多共同因素促成的，这并非偶然，因为，法不过是一种特殊的文化现象。

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1702708936 比较法之所以成为独立的学科，不仅是因为有专门从事这一学科研究的人和机构，还在于有它自己的研究方法和目的。从这些方面，更可以发现比较法与比较文化的密切联系。

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1702708938 三

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1702708940 大体上，比较法研究可以分成微观的和宏观的。微观比较从特定的制度入手，涉及具体法规和条款的比较；宏观比较则是对整个法律体系的比较。这两方面常常是紧密相连的。作具体细微的比较，可能要涉及很不相同的法律体系，甚至完全不同的文化背景。比如，比较英国和法国的契约法，或者，德国和沙特阿拉伯的亲属法。在这些法律制度中，表面上相同的概念或制度，实际上可能迥异其趣，有时，可能根本就找不到相对应的部分。这一方面要求研究者事先了解外国法制的基本原则和思想方式，另一方面则使许多比较法学者变换角度，从功能问题入手，由社会需求来看法律调整。这自然要涉及很多背景性知识，而这类知识多由宏观比较提供。

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1702708942 宏观比较的对象是不同的法律体系，这就产生了一个很重要的概念：法系。这是根据一定的标准，把不同国家和地区的具有某些共同特点的法律制度划归一起的结果。有些法系现已成为历史的遗迹，如印度法系、中华法系。又有些法系属于现存的法律制度，如英美法系和大陆法系。一般说来，研究法系的历史是比较法律史的事情，不过，研究当代法系也不能不具备足够的历史知识，因为，它们也是历史地演变形成的。从大处着眼，法系的划分往往是历史与结构、渊源并重的。当然，这只是标准之一，关于这个问题一向是有争论的。目前，对当代主要法系较为通行的划分是三分法，即大陆法系、英美法系和社会主义法系。仔细推敲一下，这样划分也有不少问题，甚至标准也不尽统一，这反映了当代法律制度的多样性和复杂性，这里就不详论了。

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1702708944 法系的比较可以在不同的层次上进行。有些法律制度在历史上是平行发展的，如印度法和罗马法，有的则有过单方面的或相互的影响，如罗马法和欧洲大陆法，或欧洲大陆法与英国法。日本的法制源自中国，后来有了自己独特的发展，又反过来影响了中国法制，这又是一种情况。欧美诸国有着同一的文化背景，但由于各自的历史不同，渐渐衍出了两个不同的法系，一个是在全面继承罗马法学的基础上制定了各种法典的大陆法系，一个是以英国普通法为核心，奉行判例主义的英美法系。后来，又分化出以苏联为首的社会主义法系。这些法系的基本原则和结构往往有很大的差异。比如，在一个法国法学家的意识里，公法和私法的划分简直是不言自明的公理，但是，这种划分对一个英国法学家来说却是陌生的。同样，一个英国律师可以很熟练地区分普通法上的权利和衡平法上的权利，对此，一个德国法学家可能会大惑不解。如果不事先熟悉对方的法律结构和基本原则，法学家之间的交流是谈不上的。尽管如此，这毕竟还不是跨文化的比较，共同点还是多的。如果比较的是东西方的法律制度，情形就很不同了。这里不仅有法律结构上的差异，恐怕对法的最基本看法以及思维方式都是很不相同的。中国社会里“孝道”同法律的关系就是一例。儒家的伦理纲常是中国传统价值体系的核心，它同法律的关系是理解中华法系的关键。由于中国传统文化有一层厚厚的伦理色彩，法律规范和道德规范混淆难分，社会又盛行法外调整，就有人据此认为，中国法律不发达，中国实际上是无法的社会。我看未必。中国是世界上最早有成文法典的国家之一，历代统治者都很重视法典的编纂和修订，早在公元7世纪，中国已经有了成熟、完备的法典，其影响及于日本、朝鲜、越南等国，形成了所谓中华法系。此后，中国法制又经历了数百年的发展，法律文献浩如烟海，怎么能说是无法的社会呢？这里还是个标准问题。依我看，中国的法律是很发达的，但不是在西方惯常的意义上，而要在中国传统文化结构中寻找标准。仅用西方法律观念和评价标准是无法把握中国古代法律的真髓的。对于西方比较法学者来说，这就意味着放弃自己的立场，尽可能去接近另一种文化，以便从一个新的角度观察问题，否则，了解和比较都无从谈起。对于印度、阿拉伯国家和许多非洲国家的法律制度，都有一个变换立场、角度的问题。在这个意义上，宏观比较与文化比较的关系更直接，更密切。

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1702708946 比较法的用途极其广泛。除去它在法学研究和教育中的重要性，在国际公法（主要是外交事务）、国际私法（主要是国际商业交往）以及国内法的重新认识和改造方面，比较法都是不可或缺的。但是，不管在哪个方面，要真正了解一种外国的法律制度，都不能不注意到那些法律制度之外的东西，不能不了解产生这些制度并对之发生影响的社会环境。这在上面都已经谈过了。这里想就国内法的重新估价和改造问题多说几句。我国有几千年的历史传统，形成了自己独特的文化，其中虽然不乏精粹，但有些却是糟粕，这就有个改造、扬弃的问题。对我们民族特有的法律意识也应作如是观。中华民族在近代落伍了，为什么?它的文化传统（包括法律意识）在其中起了什么作用?19世纪末，深受中国文化影响，同属中华法系的日本成功地引进了西方法制，反过来又影响了中国法律的发展，这意味着什么?一个东方小国一跃成为世界经济巨人，法制起了些什么作用，传统文化又起了什么作用?从中，我们能获得什么样的启示?在我国，由清末立法始，也有一个法律西化的过程，从文化冲突的背景来看，它是成功的还是失败的，有没有可资借鉴的经验教训?这些，是值得大做文章的。现在，我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化?但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。

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1702708948 从社会的角度看，法是一种社会现象。从文化的角度看，法是一种文化要素。早在18世纪中叶，孟德斯鸠就已经有意识地把法律同特定的地理、气候、政制以及居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯联系起来考察了。他的原则是：“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律。”如果把这里的历史二字改成文化，大概还是符合他原意的。被誉为比较法始祖的孟德斯鸠选取这样的角度来探寻“法的精神”，的确是意蕴深长的。

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1702708950 比较法的发展已经成为当代法学繁盛的标志，但在我国还是一个有待进一步开发的领域。在我们面向世界、面向未来的身后，是中华民族两千余年的文化传统。这就要求我们尽快培养中国式的比较法学家，建设中国式的比较法学，其原则是：

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1702708952 用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。

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1702708957 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708847]

1702708958 法辨：中国法的过去、现在与未来 比较法律文化的名与实

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1702708960 半年前曾写过一篇文章，题目是“比较法与比较文化”。在那篇文章里，我谈了法与文化、比较法与比较文化的关系，认为，文化是整体，法律是部分，整体决定部分，部分又积极参与整体。最后，我认为我们应该“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。直到今天，这还是我坚守的信念，不过，当时这么说主要还是侧重于研究的方法，对于自己兴趣所及的对象还不能说有明晰的认识。这个认识是由实践中慢慢得出的。开始，只是抱着上述信念去做，逐渐就走到比较法律文化这个题目上来了。这时，才又觉出理论思考的必要。

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1702708962 今天，谈论文化是很时髦的，但要借助这个概念作些理论思考，却又很难找出一个含义确定的文化概念作为讨论的出发点。有时，文化这个词被用来指人类社会的所有成就，这样，人类后天所获得的一切，语言、文学、艺术、宗教、哲学、科学、技术、工具甚至思想和理性都可以看作文化现象。有时，文化只用以指人类后天获得的各种观念、价值的有机整体，亦即非遗传的人类全部精神创制物。在这种比较专门的意义上，它不包括所谓物质文明。似乎，法律文化的概念也可做类似的区分。具体地说，广义的法律文化应该能够囊括所有的法律现象：法律观念、法律意识、法律行为、法律的机构和设施、法律制度和作为符号体系的法典、判例，以及不成文的惯例和习惯法等等。狭义的法律文化则主要指法（包括法律、法律机构和设施等）的观念形态和价值体系（包括知识、信念、判断、态度等），与此有密切关系的人类行为模式也应包括在内。此外这两个概念的差别还可以从另一角度来看。广义法律文化概念偏重于外在的客观描述，狭义法律文化概念则近于内在的主观限定。客观描述可以使用普遍或是近于统一的标准，特别是可以提出一些量化的指标，因此可以说明某种法律文化发达或不发达。使用主观限定的概念就不好这么说，价值判断总是独特的，分析它们的异同可以，断言哪一种更高级些就难了。从这里产生了一个问题，既然这两种概念有如此差异，我们在做研究时应该选择哪个概念呢?这涉及法律文化的研究对象问题，不能不弄清楚。

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1702708964 实际上，通常所谓西方法律文化的特点，主要是讲它特有的法律观念、法律意识及相应的价值体系。谈及制度、设施等，只是作为观念、意识的外在表征和说明，并非面面俱到的研究。具体问题一向是由各部门法学和基础理论学科去研究的。它们可以有不同的出发点，比如，把法典看成是封闭的逻辑构架，然后以纯粹的逻辑方法分析概念，阐释条文。在这个特定领域，它无需什么文化观点也可以做得很好（每一种方法都有其局限性，因此，方法的多样性和不断更新乃是学术的生命之源。当今中国法学落后的原因之一就在于方法的单一、陈旧）。而以文化观点研究法律，自然要开辟一个新的领域，这个领域好像是文化和法律的最佳结合部，是以文化观点研究法律的最好角度。上文谈到的问题，由“以法律阐明文化，以文化阐明法律”的立场出发，终于走到法律文化的题目之下，看来并非偶然。自然，这里指的是狭义法律文化。现在，可以把问题明确一下。法律文化概念主要包括法的各种观念形态、价值体系和行为模式，法律文化研究则包括这些现象的发生、发展、演变以及它们或隐或显的各种形态。这种研究可以向内、外两个方面展开。向内要研究法律思想、法学流派、法律体系和制度、法律设施、机构和作为符号体系的法典和判例，习惯法和惯例等等；向外要涉及文化系统的其他部分如哲学、宗教、伦理、政治等各领域，更要时时将文化系统作为整体来把握。

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1702708966 上面谈法律文化，解释概念、确定含义，都是从横的方向展开，虽然也提到发生、演变一类过程的研究，对它重历史、传统的特性还是强调不够。在我看来，这个问题值得专门提出。

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1702708968 研究传统似乎是历史的事，但就法律文化这个题目来说，立足于当代也一定要抓住历史。这有几重原因。首先，法律文化研究涉及的多半是宏观现象，把握宏观现象需要距离，这距离就是历史。其次，观念形态不同于物质形态，后者常常可以发生革命性转变，前者却不容易。它有很强的连续性，有时会同物质形态的变化严重脱节。传统这个东西固然是历史的，这只是就其形成而言，若着眼于作用，它又是具体的、活生生的。目前，在中西文化讨论中有一种意见，认为大家所谓西方文化实际上是近代的产物，而中国文化则纯属近代以前的传统。言外之意，以己之短，度人之长，自然要宣扬西方文化，贬抑自家“传统”，这是“不公平”的。其实，问题还有另外一面，西方近代文化固然不同于古代的或中世纪的文化，但它是不是包含着某些贯穿始终的东西呢?比如，法治思想、法律至上的观念、权利意识、平等观念、独立的个人人格意识等等，这些都可以上溯到古代希腊-罗马文化。中世纪也不是空白，有很多古代的东西是通过中世纪保存、传播和发展的。没有这些，西方近代文明就不可想象，至少，不会是现在这个样子。当然，具体理论的阐释会有不同，表现形式也未必一样，但有些最基本的东西没有变，或者，后来的东西只是在先前基础上的定向发展。这种情形大概是文明正常发展的一般规律。

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1702708970 我们传统文化的发展没有这么顺利，在19世纪东西方文明大撞击的时候，它是失败者，“正常”的发展被打断了。所以，所谓中国传统文化只能是近代以前的产物。不过，我们承认这一点，并没有意思说近代以后“传统”不存在了，自行消失了。恰恰相反，传统文化中以刑为本的法律观、无讼思想、身份观念、等级思想和权力意识，哪一种不见于今天的社会?这些东西或许不符合历史进程，在现代社会格局中没有“合法”地位，但它的存在是真实的，不容否认的。这就是传统。它既是历史的，又是当下的，不可以截然划成两段。在这个意义上，只要是真正抓住了传统，即便以近代西方与古代中国相比较，也会具有一般文化总体比较的意义。更何况，还有文化类型方面的歧异，比如，西方文化中某些非常重要的“传统”，在中国文化中根本不曾有过。总之，法律文化研究少不了要谈历史与传统，否则，就不能深入下去，终究只是现象的肤泛说明。

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1702708972 最后，谈谈比较的问题。

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