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1702709006 身份社会中人,当具有双重身份,即家族的和社会的,二者通常保持协调。如古代罗马,家父权盛行时,罗马市民与外邦人界限亦分明。帝国后期,公民权渐至普及,家父权也愈来愈小。不过,在欧洲历史上,身份主要表现在社会阶级、阶层方面,不像古代中国,以家族为核心,为起点。在中国古代社会,家族与社会,同样受名分的支配。社会阶级关系虽不似家族关系那样繁杂,身份制度却同样森严。按瞿同祖先生的划分,社会阶级(或阶层)可分而为三:贵族官吏、良民、贱民。
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1702709008 阶级、阶层的分野乃是文明社会的普遍现象,但在身份社会中,这种分野同时兼有身份的意义,如近代以前的欧洲和中国。不过,与古代中国这种道德、礼仪之邦相比,欧洲的所谓“等级森严”实在不算什么。至少,物质享受取决于一个人的消费能力和他的欲望,并不受身份(法律的和道德的)限制。所以,我们在欧洲历史上屡屡可以看到卑下的资产者成为高贵的王公贵族的债权人。富、贵的差别不仅存在,且为社会、法律所认可。没有这种传统,古希腊、罗马平民和近代欧洲资产者的历史都要重写,西方文化也绝不会是今天这个样子。中国古代社会的发展即可为一反证。《新书》云:“奇服文章以等上下而差贵贱。是以高下异,则名号异,则权力异,则事势异,则旗章异,则符瑞异,则礼宠异,则秩禄异,则冠履异,则衣带异,则环珮异,则车马异,则妻妾异,则泽厚异,则宫室异,则床席异,则器皿异,则食饮异,则祭祀异,则死丧异。”从天子到百姓,中间有无数的级差,表现在日常生活中,则饮食、衣饰、房舍、舆马、婚仪、丧葬、祭祀等皆有等差,其中,每一项又有许多细微的差别,如衣饰一项,颜色、质地、皮毛、冠履、佩饰都因身份而异。即或是公服朝服,由于品级不同,冠式、冠饰、服色、花样、腰带、佩绶、朝笏等也各不相同。总之,衣食住行、婚丧嫁娶,无处不体现出名分的差异。违反了它就是逾制,为国法所不容。当然,如此琐碎的规定不可能一一见诸法条,法律只明定违制的处分,详细规定则在礼书、会典及各朝敕、条、例中。礼法结合,这也是极为重要的一个方面。尽管这类琐细规定实际上未必都能严格遵行,但从礼法规定本身,不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗?古代中国不曾有类似于古希腊、罗马或欧洲中世纪城市平民那样的社会集团,没有同样的平民与贵族的对抗,更没有由这种对峙中产生的政治、法律和道德意识,都与上述传统有关。它的影响极为深远,中、西社会发展的差异也可从中得到部分说明。
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1702709010 上面说的,偏重于阶级差别在社会生活方面的表现,现在要谈它们法律地位的不同。
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1702709012 贵族官吏享有种种特权,这有很古的渊源。“刑不上大夫”,这句话已为大家所熟知。但后人解释颇多歧义。瞿同祖先生有自己的理解,立论有据,成一家言。兹不赘述。总之,“刑不上大夫”有特定的时代意蕴,虽然不排斥对士大夫的处分,到底出于名分的考虑,强调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定,除非得到皇帝的许可,司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜,则不使之与民对质,更不得强使出庭答辩。即使犯罪,他们也不受刑讯,审问之后,法司亦不得依普通司法程序加以裁断,须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行,水分更大。贵族、官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑,反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历代关于这方面的规定不胜其多,无法一一列举。这里,有两个问题特别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所谓官,与其说是一种职位,毋宁说是一种身份。所以,一获得这种身份,就可以享有种种特权。“他可以不受普通法律的拘束,还可以他的官位去交换他的罪刑,好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。”(《中国法律与中国社会》,第218页)特别是,一日为官,只要非因重大过失而革职,即便去职,特权依旧。“我们或可说在通常情况之下所丧失的是职而不是官,所以致仕官的生活方式同于现任官,法律上的种种特权亦同于现任官。”(同上)瞿同祖先生的看法是很有见地的。第二,官吏特权可以荫及亲属(无论生活方式如房舍的多寡,或法律地位如犯罪减免),当然,法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会里,这是必然的结果。这里,社会身份与家族身份交融于一,其出发点还是骨肉慈孝那一套。在古人的意识里,无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以,对荣耀者的推恩和对犯禁者的株连,一正一反,体现的是同一种精神。一荣俱荣,一损俱损,荣则为裙带,损则为株连,正反映出根深蒂固的血缘家族意识,有极其深厚的历史、文化基础。
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1702709014 由士大夫阶级的种种特权,正可反观庶民乃至贱民的卑下。在古人语汇里,贵贱之分即可指贵族官吏与民的差别,如果从法律的角度来看,则民有良、贱之分。贱民又有若干等级,最下层的要数“律比畜产”、“同于资财”的奴婢了。良、贱之间有种种禁忌,不得逾越,良、贱相犯,根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主、奴关系,则愈重或愈轻。再若主人同时又为官,又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人,即雇工人。本来,雇工人各方面都不同于奴婢,但因受雇于人,遂有主、仆之分,因此不得视同良民。雇主与雇工人之间的纠纷,适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚,不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名分,到处都可以看到它的幽灵。
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1702709016 总之,社会也好,法律也好。一切都围绕着这个“名分”,它是伦常,是纲常名教,是富于差别性的礼。所以,社会乃是身份社会,法律乃是伦理法律。又所以,国家与家族、法律与伦常经常是混淆不分的。其实,又何尝只是法律制度?古代中国有哪一种观念、制度不曾打上纲常名教的烙印?在某种意义上或许可以说,哲学(本体论、认识论、宇宙论)、宗教、伦理、法律、医学等许多重要学科都不曾获得纯粹形态或独立地位,而是以一种奇妙的方式彼此渗透在一起。这种文化一体化的特点决定了中国古代法的研究方式,应该尽可能从总体入手,在中国文化的总精神中探取法律的精神(否则,难免就事论事,停留于表面的叙述、说明,时下有些法律史方面的论著、文章之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感,大多与此有关)。再者,要说明什么是中国特色,必定要与外国作一番比较,否则是难以说清楚的。比较的目的是要找出异同点,所以,不能一提中国古代的家长权,就以古罗马的家父权相比,只说上古社会家族观念发达云云,此外再无下文。在古罗马,家父权只是单纯的法权,国、家不相混,法与道德两清。在中国,长幼亲疏被认为是永恒的秩序,天不变道亦不变,法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展,都有至为深远的影响。可见,只求其同,不见其异的排比、罗列是不可取的。总之,文化之整体的比较的研究,乃是探索中国古代法精神的必由之路。本书的得失也恰好表现在这两方面。
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1702709018 近四十年来,有意识地从这两方面研究中国古代法而卓有成效的,以我的浅学所见,本书是仅见的一例。从历史学、法律学、社会学以及文化人类学的角度研究中国古代法,充分利用古代法律文献以及包括野史在内的历史资料,大量使用案例,注意律文之外之后的观念、意识、民俗、风情,于变中见不变,在现象中求本质,这些正是本书之所长。也是由于这个缘故,瞿同祖先生对中国法律史上的许多问题常有独到的见解,有力的论证,透彻的说明。这部初版于1947年的论著,今天读来仍能启人神智,令人耳目一新,当然不是偶然的。只是,今天看来,本书的不足也正在于对上述两方面强调不够。书中虽设有专章探讨传统法律思想,但较少从传统文化整体的角度来把握问题,这样,专论宗教与巫术的第五章就显得游离于全书结构之外,砍掉似亦无妨。设若有明确的整体文化意识,全书六章可很好地统一起来。不过,这个问题也许还在其次。更重要的是,本书缺乏宏观的中外比较,这就大大妨碍了本书宗旨——探索中国古代法真精神——的实现。本书所涉中外比较多在人类学方面,而且过于细小,又很少分析其中的异同。所以,本书虽通篇讲的都是这个伦理法律,最后却没有进一步的抽象、升华。当然,也就谈不上在更高的层次上比较中、西法律文化的异同了。实际上,这方面的深入研究对于准确地把握中国古代法的精神,认识它对于中国法律前途(包括今天)的影响,并给予恰当的评价,实在是至关重要的。
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1702709020 不同的时代,要求于我们的也不同。对一部写在40年前的著作提出上面种种要求,未免苛刻,更何况,这样的著作即便在今天也仍嫌其少,不惮其多。
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1702709022 我期待着新的《中国法律与中国社会》问世。
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1702709027 法辨:中国法的过去、现在与未来 [:1702708849]
1702709028 法辨:中国法的过去、现在与未来 “礼法”还是“法律”
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1702709030 亚里士多德:《政治学》第一卷第二章:
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1702709032 人类由于志趋善良而有所成就,成为最优良的动物,如果不讲礼法,违背正义,他就堕落为最恶劣的动物。(亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,1253a30。商务印书馆,1981)
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1702709034 初读这段文字,颇有些不解。人无礼法,即与禽兽无别,这本是我们老祖宗的信念,作为西方政治学的鼻祖,亚里士多德何以也出此言?莫非古代希腊的哲人也有与东方先哲完全相同的思虑?或者,这只是中译本中的一处“误译”?想到中、西两种文化类型的差异,以及由此产生的文化语汇上的歧异,这也不是不可能的事情。笔者不谙希腊文,无以核对原文,这一猜测亦只好在历史中加以印证。不过,也不妨预先找些旁证。
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1702709036 罗素:《西方哲学史》:
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1702709038 亚里士多德说创立国家的人乃是最伟大的恩主;因为人若没有法律就是最坏的动物,而法律之所以存在则依靠国家。(罗素:《西方哲学史》上卷,第241页,何兆武、李约瑟译。商务印书馆,1981。重点号原文即有)
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1702709040 这是一段引述的话,虽然可以代表罗素本人的看法,未必是忠实的译文。我们再看一段。
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1702709042 亚里士多德说:“人在达到德性的完备时是一切动物中最出色的动物;但如果他一意孤行,目无法律和正义,他就成为一切禽兽中最恶劣的禽兽。”(托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,第116页。商务印书馆,1982。重点号为引者所加)
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1702709044 这段话据拉丁文和英文对照本译出,应该说是比较可靠的。不过,这些毕竟都是中译文,为慎重起见,最好直接查阅英译文。
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1702709046 Man,when perfected,is the best of animals; but if he be isolated from law and justice he is the worst of all. (Aristotle, Politics, 1253a 25. tran. Ernest Barker. Oxford University Press, 1995)
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1702709048 这里用的正是“法律”一词。
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1702709050 中译“礼法”在英译文中竟成了“法律”,这个变化十分有趣。究竟“礼法”还是“法律”更符合亚氏原意,这个问题暂可不论。首先弄清二者异同倒是很有必要的。
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1702709052 礼法也好,法律也好,都是一定的社会规范。不过,就二者范围而言,法律远较礼法为狭。相对于道德、宗规、习俗、礼仪,法律只是各种社会规范的一支,有比较确定的内涵。礼法则不然,它包罗万象,几乎是全部社会规范的总和。举凡伦常纲纪、礼仪习俗、法律政令、典章制度,都可以归在礼法里面。在这层意义上,它是不易确定,难于把握的。这或许可以部分地说明,为什么在现代生活中,“礼法”竟成“死语”,而舶来品的“法律”倒成了正宗。
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1702709054 说“法律”是舶来品,可能要损伤国人的自尊心,但这是事实。中国人大谈“法”、“律”,至少也有两千年历史了。管子云:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”这里,“法律政令”虽然连用,仍不过是单字的集合。要把“法”、“律”改造成一个有独立意义的合成词,还要等两千年,直到19世纪末叶,那个“弹丸小国”的东邻把用我们的材料加工成的各色货物,暴雨般倾泻在我们的生活中。只说改“法”、“律”为“法律”这一项,就不能不叹服日本人的聪慧与独创性。有了这项创造,我们才开始窥见另一世界的奥秘,尽管这种反省并非时时都有,人人所能的。
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